审理上级法院指令继续审理的案件是否应当另行组成合议庭作者：永城市法院 王敏 发布时间：2012-03-15 16:59:27 在民事诉讼中，第二审人民法院对第一审人民法院作出的驳回起诉的裁定，经审查认为原告起诉符合法定条件，一审裁定驳回原告起诉错误时，则依照<<最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见>>第一百八十七条的规定，作出裁定撤销第一审法院的裁定，指令第一审人民法院“继续审理”。但对上级法院指令继续审理的案件，第一审人民法院是否另行组成合议庭进行审理，实践中理解、掌握不一，笔者就此谈点体会。 审判实践中，对于上级法院指令继续审理的案件是否应当另行组成合议庭，有两种观点。一种观点认为：继续审理不是发回重审，也不是再审，而我国法律只规定发回重审和再审案件应当另行组成合议庭进行审理，没有对上级法院指令继续审理的案件作出另行组成合议庭的规定，所以，第一审人民法院审理上级法院指令继续审理的案件，不应当另行组成合议庭进行审理。另一种观点观点认为，第一审人民法院审理上级法院指令继续审理的案件，应当另行组成合议庭进行审理。其理由主要是：一、继续审理是对原审错误的纠正，为避免原合议庭人员先入为主和排斥情绪造成对当事人的不利，预防当事人对原合议庭人员可能的不信任感，一审有必要在继续审理时另行组成合议庭，这样有利于继续审理的顺畅和公正；二、程序与实体应当并重，对因实体错误发回重审的案件须另行组成合议庭，对因程序错误而指令继续审理的案件也应当另行组成合议庭进行审理；三、有的案件被发回重审仅仅是因为程序上不当，其结果是一审法院必须另行组成合议庭进行审理，而基于对起诉条件的错误认定作出驳回起诉裁定的案件，其结果自然也应该是另行组成合议庭继续审理。 笔者同意第一种观点，其理由有如下几点： 一、“继续审理”从字面上就可以明确看出它既不是重新审理，也不是再审。所谓继续审理，其实质就是对原一审的恢复和继续，其本质是纠正原一审中关于起诉条件审查的程序错误，使案件直接进入实体审查阶段。 二、我国现行法律只规定对发回重审的案件和再审案件，应当另行组成合议庭进行审理，而未有设立对指令继续审理案件另行组成合议庭进行审理的法律规定，所以，对指令继续审理案件另行组成合议庭进行审理，没有法律根据。 三、“另行组成合议庭”的立法本意是对回避制度的有益补充，对发回重审的案件和再审案件来说，另行组成合议庭进行审理可以避免先入为主等弊端，有利于案件公正处理。而上级法院指令继续审理的案件，一审法院作出驳回起诉的裁定时，只是对当事人的诉讼主体资格进行审查，审查的是当事人起诉是否符合法定条件等程序问题，并不涉及案件实体问题，所以，从理论上讲，对原审人员不必适用回避规定。 四、从案件的完整性上考虑，一审法院驳回起诉的裁定被二审法院撤销，案件被指令继续审理，作为当事人要求解决纠纷的案件并未结束，还要一审法院继续审理后作出裁判，因此，不另行组成合议庭而由一审法院的原审判组织继续审理，不论是从诉讼成本和立案管理、卷宗装订以及档案管理等方面都是有益的。 五、由一审法院原审判组织直接继续审理上级法院指令继续审理的案件，不仅有利于上级法院监督和督促一审法院提高办案效率和质量，还有助于加强和提高一审办案人员的工作责任心，防止一审办案人员避重就轻、逃避责任。 总之，对于符合受案条件而一审法院裁定驳回起诉的案件，当事人上诉后由二审法院指令一审法院继续审理，一审法院直接交原审判组织继续审理，不仅可以切实保护当事人的诉权，从制度上解决当事人“告状难”的问题；也可避免和减少当事人的讼累，节约诉讼成本；还有助于增加一审办案人员的工作责任心，切实提高工作效率和质量。第1页 共1页

审理上级法院指令继续审理的案件是否应当另行组成合议庭作者：永城市法院 王敏 发布时间：2012-03-15 16:59:27 在民事诉讼中，第二审人民法院对第一审人民法院作出的驳回起诉的裁定，经审查认为原告起诉符合法定条件，一审裁定驳回原告起诉错误时，则依照<<最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见>>第一百八十七条的规定，作出裁定撤销第一审法院的裁定，指令第一审人民法院“继续审理”。但对上级法院指令继续审理的案件，第一审人民法院是否另行组成合议庭进行审理，实践中理解、掌握不一，笔者就此谈点体会。 审判实践中，对于上级法院指令继续审理的案件是否应当另行组成合议庭，有两种观点。一种观点认为：继续审理不是发回重审，也不是再审，而我国法律只规定发回重审和再审案件应当另行组成合议庭进行审理，没有对上级法院指令继续审理的案件作出另行组成合议庭的规定，所以，第一审人民法院审理上级法院指令继续审理的案件，不应当另行组成合议庭进行审理。另一种观点观点认为，第一审人民法院审理上级法院指令继续审理的案件，应当另行组成合议庭进行审理。其理由主要是：一、继续审理是对原审错误的纠正，为避免原合议庭人员先入为主和排斥情绪造成对当事人的不利，预防当事人对原合议庭人员可能的不信任感，一审有必要在继续审理时另行组成合议庭，这样有利于继续审理的顺畅和公正；二、程序与实体应当并重，对因实体错误发回重审的案件须另行组成合议庭，对因程序错误而指令继续审理的案件也应当另行组成合议庭进行审理；三、有的案件被发回重审仅仅是因为程序上不当，其结果是一审法院必须另行组成合议庭进行审理，而基于对起诉条件的错误认定作出驳回起诉裁定的案件，其结果自然也应该是另行组成合议庭继续审理。 笔者同意第一种观点，其理由有如下几点： 一、“继续审理”从字面上就可以明确看出它既不是重新审理，也不是再审。所谓继续审理，其实质就是对原一审的恢复和继续，其本质是纠正原一审中关于起诉条件审查的程序错误，使案件直接进入实体审查阶段。 二、我国现行法律只规定对发回重审的案件和再审案件，应当另行组成合议庭进行审理，而未有设立对指令继续审理案件另行组成合议庭进行审理的法律规定，所以，对指令继续审理案件另行组成合议庭进行审理，没有法律根据。 三、“另行组成合议庭”的立法本意是对回避制度的有益补充，对发回重审的案件和再审案件来说，另行组成合议庭进行审理可以避免先入为主等弊端，有利于案件公正处理。而上级法院指令继续审理的案件，一审法院作出驳回起诉的裁定时，只是对当事人的诉讼主体资格进行审查，审查的是当事人起诉是否符合法定条件等程序问题，并不涉及案件实体问题，所以，从理论上讲，对原审人员不必适用回避规定。 四、从案件的完整性上考虑，一审法院驳回起诉的裁定被二审法院撤销，案件被指令继续审理，作为当事人要求解决纠纷的案件并未结束，还要一审法院继续审理后作出裁判，因此，不另行组成合议庭而由一审法院的原审判组织继续审理，不论是从诉讼成本和立案管理、卷宗装订以及档案管理等方面都是有益的。 五、由一审法院原审判组织直接继续审理上级法院指令继续审理的案件，不仅有利于上级法院监督和督促一审法院提高办案效率和质量，还有助于加强和提高一审办案人员的工作责任心，防止一审办案人员避重就轻、逃避责任。 总之，对于符合受案条件而一审法院裁定驳回起诉的案件，当事人上诉后由二审法院指令一审法院继续审理，一审法院直接交原审判组织继续审理，不仅可以切实保护当事人的诉权，从制度上解决当事人“告状难”的问题；也可避免和减少当事人的讼累，节约诉讼成本；还有助于增加一审办案人员的工作责任心，切实提高工作效率和质量。第1页 共1页

指令继续审理的案件，下级法院不一定必须判决，比如可以调解、可以动员原告撤诉等，但一定不能再次驳回起诉了。因为驳回起诉，是因为案件的主体有问题，或者是不属于法院的管辖。既然上级法院指令继续审理，说明一审法院驳回起诉是错误的。一审不能违背上级法院的裁定。

1、可以适用行政诉讼法的主体包括：个人、法人和组织均可适用，不过前提是认为作为国家机关的行政主体侵犯了他们的合法权益。2、原因分析：（1）行政诉讼法的初衷是监督国家机关的行政行为，帮助人民维护其合法权益，保障司法机关公证审理，行政行为可能涉及到的主体包括个人、法人和组织。（2）被告一方必须是行政机关，否则就不是行政诉讼。（3）解决的是行政管理行为与当事人之间的纠纷。（4）是法律赋予公民、法人和组织的权利。（5）争议内容是行政行为。3、处理程序：（1）提起诉讼：对行政行为不服，可先申请复议，不服的再起诉，也可以直接起诉。（2）一般基层人民法院受理第一审行政诉讼。

浅析指令继续审理案件合议庭组成问题2017-10-10 evenight11 来源 阅 107 转 3转藏到我的图书馆微信分享：
摘要:指令继续审理的案件，是否需要另行组成合议庭，存在争议。我国法律对于这个问题的规定比较模糊，导致当事人不信任以及法官的迷惑。从维护程序公正和尊重法官的立场出发，应当另行组成合议庭。本文采集自网络，版权归原作者所有 更多资料http://www.mm8.pub/关键词:指令继续审理;回避;审判程序1 民诉法第40条与《回避制度若干规定》第3条的关系民事诉讼法第40条对发回重审和进行再审的案件，应当另行组成合议庭进行审理作出了明确的规定，但对原审驳回起诉裁定被二审法院撤销，并指令进行审理的案件是否应当另行组成合议庭并没有明文规定。根据反面解释的方法，似乎指令继续审理的案件，毋需另行组织合议庭。然而，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第3条规定，“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”。那么，这两条规定在法律上是什么关系呢,因为民诉法属于公法，并非私法，所以不能适用“法无明文规定不得禁止”的原则。即使在民诉法40条并未涵盖的情况，如果符合《回避制度若干规定》第3条的规定，原审法院也应该严格遵守回避的规定，另行组成合议庭。2 对《回避制度若干规定》第3条的理解《回避制度若干规定》第3条中出现了“一个审判程序”的表述方法。对于审判程序的正确理解，将有助于厘清本条款的意义。然而，这个问题表面上很容易，但是实际上并非如此。2.1 何谓审判程序,我国民诉法第二编“审判程序”里规定了一审普通程序、简易程序、二审程序、特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序等。这些都是审判程序。其中某些程序中还包括一些小的阶段(程序)。2.2 那么何谓一个审判程序。“个”作为一个量词出现，可大可小。一个审判程序，可以是一个立法上明确的程序，也可以是两个程序合并在一起，组成一个大的程序。从立法规定上来看，简易程序与普通程序都可以是一个单独的程序，但是从通常的理解来说，如果将简易程序转化为普通程序后，一般不会将此视为两个程序，而是将其视为一个普通的一审程序。假如一个法官主持了简易程序，如果案件转化为普通程序，那么他还能否参加普通程序的审理活动,如果机械的按照《回避制度若干规定》第3条的规定，主持过简易程序的法官，不应参加普通程序的审理。但是实践中大家理所当然的认为主持过简易程序的法官，可以参加普通程序的审理工作，甚至绝大多少情况下担任承办人的角色。可见，在理解本条规定的时候，在这个特定的语境下，将简易程序与一审普通程序理解为2个审判程序，并不恰当。那么到底该怎么理解第3条规定中的一个审判程序，以及“一个审判程序”与“其他程序”的区分呢,本文认为，从形式上理解“一个审判程序”并不恰当，应该从该条的立法目的出发，进行目的性解释。《回避制度若干规定》第3条的目的在于:为了防止审判人员在观念上先入为主，受原审裁判特别是被二审法院撤销的错误裁判的影响。因此，在判断一个审判程序和另一个程序的分界时，应考虑先前程序中的认识是否可能会对后一个程序产生影响，以此来确定程序是否有相对的独立性和不同审判程序之间的界限。基于此，本文认为，所谓一个审判程序，就是对当事人的诉讼请求或权利义务在程序方面或在实体方面作出一个结论性的意见的审判程序。如果在一个程序中对当事人的诉讼请求或权利义务作出一个结论性的意见，那么这个程序就具有相对的独立性。法官参加了这一程序，由于法官已经对诉讼请求作出了结论性的意见，那么就可能影响法官在下一个程序中对当事人诉讼请求或权利义务的判断。3 驳回起诉是一个独立的审判程序原审中合议庭认为应当驳回起诉，当事人不服后上诉至二审法院，二审法院指令一审法1/3页院继续审理案件。驳回起诉的原因集中规定在民事诉讼法第119条的规定之中。主要包含以下几种情形:1、原告不适格;2、缺乏明确的被告;3、缺少具体的诉讼请求、事实和理由;4、不属于人民法院主管范围。若驳回起诉的裁定有错误，那么就意味着原审要么是对一些事实认定有误，要么是对民事法律关系的性质认定有误。若原合议庭继续审理，则可能将一些先入为主的认识带进后续的审理工作。原合议庭不仅可能先入为主。而且，作出驳回起诉的裁定，实际上对当事人的诉讼请求已经作出了一个结论性的意见，至此，“一个审判程序”已经结束。这种结论在形式上多是程序性的，但是有时对当事人的实体权利也会作出判断，例如，认定不属于人民法院主管的范围，就意味着原告不能通过法院实现自己的诉讼请求。在裁定错误的情况下，实际上是对当事人法律关系性质的认识出现了错误。当法院驳回起诉的时候，其实这个程序已经告一段落，已经完成了一个具有相对独立性的、结论性的审判程序。如果当事人不上诉，则案件结束。如果当事人上诉，如果二审法院维持一审裁定，一审程序也是一个独立的审判程序。如果二审法院指令继续审理，那么，从程序的相对独立性而言，驳回起诉的程序与指令继续审理的程序之间，应该存在一个严格的界限，各自构成“一个审判程序”。并且，这种程序的相对独立性不取决于当事人是否上诉。4 重新组成合议庭的理论探索(一)程序的独立价值关于诉讼程序的价值:这个问题在本世纪初期曾经热烈的探讨。诉讼程序不仅具有工具性的价值，即保障实体公正，本身还具有独立的价值，例如吸收不满情绪，维护公正的外观。如果指令继续审理的案件，仍然由三名裁定驳回起诉的法官审理。那么原告心里有何想法,原告会不会心里充满担忧,原告会不会对这三名法官有不信任的想法,如果原告有以上想法，也是属于人之常情。即使有一名审判人员是原合议庭成员，也恐怕会使原告浮想联翩，被告想入非非。那是，如果不重新组成合议庭，将损害审判程序的公正外形。当事人和公众会认为是“错误的”法官审理了案件。(二)审判人员坚持自己观点的问题如果由原来的合议庭成员继续审理案件，将引申出一个民诉法哲学层面上的问题:审判人员是否有权坚持自己的观点,如果审判人员无权坚持自己的观点，那么，如何来改变自己的观点呢,由谁来改变自己的观点,是审判人员自己迫使自己服从于二审的观点，还是由他人来强制审判人员服从二审的判观点,这两种方式都不具有可操作性。如果审判人员有权坚持自己的观点，并且继续审理案件的审判人员依然坚持自己原来的观点，那么合议庭仍然会依法做出驳回起诉的裁定，这个问题将在逻辑上陷入无限循环之中。审判人员对案件都会有自己的观点，出现不同观点也是非常正常的。在判断观点正确与否的标准上，实际上法律将二审法院的指令继续审理的裁定作为正确的标准，但是原审法院的审判人员仍然可能真诚的相信自己的观点是正确的，在此情况下，将导致合议庭的成员在评议案件时违背自己的真实意愿，做出“正确”的裁判，这样的评议违背审判人员的真实意思，有什么意义呢,5 结语当二审法院指令继续审理案件时，往往意味着需要改变原审合议庭成员已经形成的结论性的观点。这种结论性的观点和意见应当作为一个审判程序与另外一个审判程序之间的界限。因此，另行组成合议庭才符合最高人民法院《回避制度若干规定》第3条规定的精神，避免审判人员先入为主的见解影响以后的审判活动。另外行组成合议庭，一方面促成审判程序的公正形象，另外一方面尊重审判人员的独立判断。综上，指令继续审理的案件应该另行组成合议庭。参考文献:王敏:《审理上级法院指令继续审理的案件是否应当另行组成合议庭》，商丘法院网，http:2/3页

回答时间：2017-03-16点赞数：2回答者：诚心为您咨询擅长：法律
指令继续审理，是指一审法院裁定不予受理，或者裁定驳回起诉后，当事人提起上诉，二审法院认为案件应当立案受理，或者应当由法院审理的，可以裁定指令一审法院继续审理。一般情况下，只要二审法院指令继续审理的，一审法院不会再次驳回起诉的，所以很少会出现指令审理两次以上的情况的。指令继续审理与发回重审是有区别的。发回重审一般情况下是不得再次发回重审的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条 第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。《民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。...收