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黎宏:《误把活人当尸体 不是强奸罪,而是既遂的侮辱尸体罪》 黎宏:《误把活人当尸体 不是强奸罪,而是既遂的侮辱尸体罪》,载《检察日报》2006年1月19日。徐某主观上出于侮辱尸体的故意,客观上实施了这种侮辱尸体的行为,从现象上看,完全符合刑法第三百零二条所规定的侮辱尸体罪。但问题是,行为人在实施奸淫行为时,虽然自以为行为的对象是“尸体”,但实际上是一个活人,因此没有侵害侮辱尸体罪的保护法益。而这种结果的出现,是行为人所没有想到的原因造成的,所以,有人主张徐某的上述行为构成侮辱尸体罪的未遂。应当说,从现有的刑法理论来看,这种理解是有道理的。但是,这样一来,就会出现以下问题,即相对于活人即具有生命现象的人而言,尸体体现的应当是一种较小的保护法益,在对尸体进行侮辱的场合,就要构成侮辱尸体罪既遂,而对比尸体更加值得保护的活人进行了侮辱的场合,却只构成侮辱尸体罪未遂。这岂不是有法益保护轻重颠倒的嫌疑吗?因此,主张上述行为构成侮辱尸体罪未遂的观点,是值得商榷的。…………尸体和活人虽然在刑法上是两种不同的犯罪对象,体现的是两种不同的保护法益,但是在都属于人体或者说是人的肉体这一点上,则没有什么差别。在行为人出于侮辱尸体的故意,而对误以为是尸体但实际上是活人的人体加以侮辱的时候,虽说实际侮辱的并非尸体,而是活人,但在性质上也可以看做对他人的肉体进行侮辱,并且也达到了该种效果。因此虽说行为人由于没有侵害活人的认识而不能构成有关对活人的犯罪,但其行为已经造成了比对死人更加受到保护的活人的实际侵害,因此,从处罚的必要性的角度来看,和将这种侮辱活人的行为认定为侮辱尸体罪的未遂相比,认定为既遂更加能体现刑法的保护宗旨。这种情况,正如以为是普通财物而盗窃,实际上窃取到了枪支弹药场合的处理一样。在行为人出于盗窃普通财物的目的,但实际上盗窃到了枪支的场合,虽然在刑法上枪支不是普通财物,不是盗窃罪的犯罪对象,而是盗窃枪支罪的犯罪对象,因此,按照通常的理解,以为是普通财物但实际窃取到的是枪支的时候,行为人的行为只能构成盗窃罪的未遂。出于盗窃故意,窃取到比普通财物的社会危害性更大的对象——枪支的时候,竟然只能按照盗窃普通财物犯 存在,同样不妥。陈兴良:《规范刑法学》,中国人民大学出版社2008年版,第172页。 6 尸体和活人虽然在刑法上是两种不同的犯罪对象,体现的是两种不同的保护法益,但是在都属于人体或者说是人的肉体这一点上,则没有什么差别。在行为人出于侮辱尸体的故意,而对误以为是尸体但实际上是活人的人体加以侮辱的时候,虽说实际侮辱的并非尸体,而是活人,但在性质上也可以看做对他人的肉体进行侮辱,并且也达到了该种效果。因此虽说行为人由于没有侵害活人的认识而不能构成有关对活人的犯罪,但其行为已经造成了比对死人更加受到保护的活人的实际侵害,因此,从处罚的必要性的角度来看,应该认定为侮辱尸体罪既遂。张明楷教授指出:“将强奸行为评价为侮辱行为,不存在障碍。此外,既然奸淫真正的尸体都成立侮辱尸体罪,那么,没有理由认为本案成立侮辱尸体罪未遂。况且,本案并不缺乏‘尸体’这一要素,而是存在多于‘尸体’的要素”。见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第230页。这是2006年1月16日检察日报上的一个案例。后来清华大学法学院黎宏教授也表明了相同的观点。谈谈各位的看法吧
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