“法”的故事我努力使那些仅仅因其一目了然而不为人所见的东西为人们看见。——福柯一　　翻开当代中国的几乎任何一本法理学的教科书――无论其名为《法理学》还是《法学基础理论》――或法律辞书，2甚至台湾学者的法律教科书，3我们都可以看到类似下面的文字：　　中文的“法”字古体写作“灋”。根据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。之所以偏旁为“水”，是因为法律如水那样公平；而之所以有“廌”，因为“廌”是传说中古代的一种独角兽，生性正直，古代用它进行“神明裁判”，见到不公平的人，会用角去顶，因此也就有了“去”。　　这段存在于几乎所有中国法理学教科书、辞书的文字，究竟有什么意义，何以可能？这就是本文所要探讨的。二　　我不通古文字学，不想与古文字学家争碗饭吃，因此也不敢对“法”字的这种考证表示太多的怀疑。“法”字的起源也许就是如此。但是，对这种论证，我总有些许的怀疑。　　许慎生卒于公元1－2世纪年间，这时，距“法”字已经流行的春秋年间已经有六、七百年了，想当然，这个字的出现一定更早。其次，这个古“法”字并非一个单字，而是由“水”、“廌”和“去”三个单字构成的。即使有可信的材料记载了这三个单字的发生，而要将这三个至少在当初几乎是毫无联系的古字组合起来，并用来指涉法律这种社会活动和社会规范，也一定是一个漫长的且必定不是那么井井有条的历史过程。即使当年有人有心记录，也几乎肯定，他或他们不可能完整记录这一历史。换言之，许慎完全没有可能看到这个字是如何发生和演化的，也不可能拥有任何一个人对这一演化发生史作出的比较完整可信的记录。而且，许慎的解说也确实没有引用任何其他令人可信的文字或实物材料来印证自己的解释。注意，我只是说他没有引证而已，并没有说他有意作弊（因此，今天许慎的后代可能无法因此在法院提起诉讼而请求精神损害赔偿）。许慎也许曾掌握了某些第一手的文献或实物材料；也许仅仅由于当时还没有今天的学术规范，或者他编写《说文解字》仅仅是一种私人的爱好而不是像今天的我们这种人更多是为了出版，他未予引证。对这一点，我今天可以理解，也不拒绝他之所言是一种可能性。但是，承认一种可能并不等于它已经成为事实，更不等于排除了其他的可能，相反倒是支持了相反的或其他的可能性：许慎在解释古法字时没有、只有很少的或不充分的资料。也许，有人会说许慎比我们离古代更近，有可能比我们占有更多的材料。的确有这种可能，但仍然仅仅是可能而已。其实，时间的距离并不能令人信服地说他一定占有比我们更充分的材料；在一定条件下，他甚至可能比我们占有的更少，例如他就没有20世纪才开始的甲骨文的研究，由于交通联络和出版发行上的限制，他也没有可能像今天的学者那样可以全国性地甚至跨国使用材料。因此，在没有其他旁证的情况下，我可以接受许慎的解说是一种权威解释，但不能接受其为本真的解释。　　而且，仔细琢磨起来，许慎的解释在词源学上就是值得怀疑的。的确，法有水的偏旁，但是为什么一个这个水旁在这里就一定意味着公平？不错，水在静止状态下的特征之一是“平”，但这并不是水的全部特征或“本质”特征，甚至未必是其最突出显著的特征。水也是流动的，水还是由高处向低处流淌的，水是柔和的，水是清的，水又是容易浑浊的，等等等等。在所有这些明显可见的特征，为什么单单水“平”的自然特征被抽象出来了，组成了这个法字，并且一定代表、象征或指涉了法律要求公平的社会特征和维度。这之间的关系实在是太复杂了，太遥远了，很难让一个不轻信的普通人相信这种解释是有根据的。　　据我极其有限地对中国古典的阅读，在先秦的文献中，我没有看到强调水“平”这一特征的文字，相反强调水流动，自高向下的文字倒是见到不少。4如果中国古人当年首先或更多注意到的是水“平”的特征，那么，从逻辑上看，如果不是留下更多这方面的痕迹，似乎也应当在当时的文字上留下某些痕迹。当然我孤陋寡闻，还得请方家指教。更进一步，从认知心理学上看，一般说来，最容易引起人们注意力的往往是物体的活动特征，而不可能是其静止稳定的特征（水平的条件必须是静止）。我想古代先人关于水的文字之所以有这种偏差，是与这一认知特点相关的。当然，这些都还是旁证或推论；最重要的例证实际上是“水”这个象形古汉字的本身。从其线条所指涉的波纹以及波纹的方向都足以表明：首先抓住我们古人视觉感官的是水自上而下的流动，而不是其水平。因此，我不敢说许慎在这里对水旁的解释是错误的，但至少是可疑的。由于才疏学浅，我无法以这种方式对“廌”和“去”字提出疑问；但是我对水之性质之抽象及其在古法字中所代表的意义提出的疑问方式同样可以用来分析许慎关于“廌”和“去”的解释。

　　有人可能说，许慎的解释是如此圆满、自洽，因此，在没有人提出更有力的假说之前，遵循波普尔的证伪主义，我们可以暂时接受许慎的这种解释为真。这种虚假的波普尔式反驳，我同样不能接受。因为对每个现象都可以提出许多圆满但肯定不可能同时为真的解释，思想上的实验和精密科学上的实验并不相同。维特根斯坦在曾经指出，图画上一个冒着热汽的茶壶，我们解释是壶里有热水；这种解释非常自恰、圆满，但并不等于壶里真有热水。5波普尔也说过：“我们绝不可因为一个一般解释符合于所有的记载，就认为它已经被证实了”。6解释的圆满与其真实性并不同一，尽管可能同一。　　为了强调并例证这一点，我可以对这个古“灋”字作出一个或许比许慎的解释更符合我们已知史料的解释。法字，水旁，意味着古人强调法是由上向下颁布的。关于水的这一性质，可以见前面所引文字和对古水字字形的分析。关于古代的法，“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心”；7“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”；8“法者，上之所以一民保下也”；9“法者，齐天下之动，至公大定之制”。10为了节省刊物的宝贵篇幅和读者宝贵的时间，我就不再引用本来可以大量引证的此类古文。所有这些关于法的界定都强调了法是自上向下发布的命令。考虑到“法”字的流行是在成文法大量出现的战国时代，11我的这种关于“法”的解释可能比许慎的解释可能更具解释力，尽管并不一定更有说服力。至于“廌”，我可以接受许慎的解释，认定其为一种野兽；当它与其下面的去字之组合，我则可以解释为要“去”除“兽”性，意味着“明分使群”、“化性起伪”，12要启蒙，使人民得到法律文明的熏陶，接受法律的教育（“以法为教”“以吏为师”）。13因此，我就可以依据同一个古法字得出一种完全不同于许慎的解释；这种解释至少就古法字以及古代某些文献来看我不觉得有什么不合道理之处，既能够自洽，也颇为圆满。　　不仅如此，这种解释似乎也更符合现代中国诸多法理学家对法律的理解，符合我们今天建立法治所要求的诸多思想：例如，立法至上，法律由立法机关颁布，法律代表了文明，要进行普法教育，对广大人民启蒙，消除愚昧、无知和兽性等等。我甚至还可以从水旁得出法律应当稳定、应当公平、应当具有渗透力、应当具有灵活性、应当保持透明度（公开性）、应当防止腐败的含义。哦，这那里还只是一个“法”字，这简直就是一套20世纪末中国的法治或法制理论！这简直可以写几本专著，例如，《从古“法”字看中国古代的法律理论和实践》。我们只需要这一个字，就足以显示我们祖先的法律思想之深邃、文明之灿烂！三　　　　我想，不会有谁以为我在当真在作一番古文字的考察，把我这段类似傅斯年考证钱玄同之名的文字当成一种更真确的解释。还是那句话，我不想、也没有能力同古文字学家争饭碗；而只是以一番玩笑的文字显示一个并非玩笑的事实：解释本身所具有的创造性，一种解释者并不总能意识到的、有时甚至是荒唐的但并非言之不成理的创造性。14因此，我的这番“考证”文字意在显示：解释者自身所处的时代或自身境况何以可能影响他的解释。我之所以强调法律消灭兽性、愚昧和无知，以及这里所隐含的“启蒙”和“普法”，显然是与我现在所处的时代环境以及我同时代的法学家对法的理解相联系的。身处这个时代的我，如果不是事先设计了上述这番文字，就很可能无法自觉我在这里留下的时代印记和当代学术传统的印记。由此，我们可以想象，距离“法”字最早出现也许已近千年的许慎为何不会为他所处时代的或个人的“偏见”所影响？如果他没有极其充实且确实可靠的资料（我想他几乎没有，尽管我不敢断言），这种影响不仅完全可能，甚至不可避免。比如说，当时的法律相当不公正，人们希望法律公正，或者是许慎个人受过法律的不公正待遇，他希望法律公正。他个人的或社会的理想就可能在他并不自觉的情况下流露在他的解释之中。这种可能性是完全存在的。历史往往会在作者完全无心情况下留下时代的痕迹，例如甲骨文本来是用来占卜国家之大事的，可是留给今天的学者往往是关于天文、气候、战争、文字发展等一系列当年占卜者完全无法想象的信息。

这种状况正如当年现代中国法理学的学者将法学译作律学并不因“律”字中难以发现水的痕迹就与公平或正义无关了。　　上面分析指出的归纳问题，近代中国法理学的作者是应当懂得的；因此，我们不能原谅这种逻辑上的混乱，特别是这种持续了近乎一个世纪的混乱。而另外一些问题，例如语词含义演化的非逻辑性问题，他们也许（但不必定）无知，因为当时还没有今天我可以便利使用的相关知识；对此，我们可以原谅他们。但是，我们首先要问，是什么是这些学者在分析中西“法”的问题上会如此“不留心”（如果可以用不留心来解释的话），而忘记了而且是长期地忘记了甚或是有意忽略了这里的归纳谬误。其次，即使我们原谅这些学者在某些方面的无知之际，我们又绝不能重犯现代启蒙思想家在评断历史之际往往会犯的错误，即简单地误以为这些学者之所以没有看到我们今天看到的东西是因为他们没有知识或没有我们的知识。　　在近代以前，其实并没有许多人将许慎关于法的故事当真；近代以来，一些重要学者也对古汉字“法”作了重要的考证。17在此基础上，蔡枢衡就曾公开谴责许慎的“平之如水”为“后世浅人所妄增”，并试图利用有关材料从人类学的角度重新解说古“法”字。18尽管蔡枢衡的解说同样缺乏足够的资料支持，因此难以作为一个更为坚实的结论予以接受；但是，他的解释之存在就表明，如果仅仅就学术源流而言，对法字的解释完全可以走上另一条不归路，或者至少这两种路可以并存。因此，首先，当近现代诸多法理学家均采纳许慎关于“法”字的故事而无人采纳（就我的阅读范围之内）蔡枢衡的故事之际，就不可能仅仅是因为他们阅读有限，未能获得我们的知识。其次，他们的这种选择，以及当他们努力发掘中国法中所谓的公平正义之因素并将之同西方的“法”中的公平正义相联系之际，他们又必定是为某种知识（他们已有的某种关于世界之图景、社会之发展、事物之分类等基本范畴、概念、命题和理论乃至某种欲求和信念）牵引。对于这些学者来说，这些知识乃是他们赖以组织他们的生活世界、使那个生活世界对他们有意义、使他们所感受的意义得以进行交流的支架。这些知识是他们无法抛弃、甚至是无法自觉的存在方式。他们深深地嵌在他们的这个语词世界之中，就像我们今天都深深嵌在我们的语词世界之中一样。也许，他们的这些知识在我们今天看来不值一提，是虚假和错误的，是应当抛弃的；但恰恰是因为这种知识，他们才可能接受了许慎的解释。　　然而，仅仅指出近代的法律学者有自己的知识，这还是不够的。我们要问的是，是什么样的知识，什么样的关于世界的图画，什么样的范畴、概念和命题使得他们最终选择性地接受了许慎的故事，而不是其他的、例如蔡枢衡的故事。在这里，作一番分析，我们就有可能从中国现代的法理学家对“法”字的考察和分析中看到一个这个故事得以接受并成为天经地义的那个更为广阔的知识脉络，就如同我们可能从一些矿苗来构想一张地矿分布图一样，就像一个甲骨文专家可能从那些曾被当作中药材买卖的甲骨中局部性地重构中国古代文明一样。　　这样一种也许是充满智力挑战的工作却注定会是痛苦的，其得出的结论将注定是不确定的。因为，这种工作近乎于从结果推论起因――而且是结构性起因――的过程。无论对于谁，这都将是一个难以应付学术批评的任务。因此，我重申，我并不是在书写历史，而更多是一种“考古”，尽管是对现代的考古。强调其考古的意义，就在于考古学不可能复现历史，而只是依据某些资料建构一种可能的真实。判断这种构建的标准并不是真实的历史，而是其是否令人信服，是否能够引起某种程度的认可。五　　如果带着这样一种知识考古学的眼光来考察，我们首先看到的似乎是近代中国学者对于古典的某种程度迷信。这种迷信不仅是对《说文解字》这部中国保留最完整的、最早的、最系统的一部文字学著作的迷信，而且还有（包括许慎本人）对于中文造字六法的迷信。这种知识传统的特点早为孔夫子的言行所概括：信而好古。信而好古，特别是对经典的信而好古是有理由的，《说文解字》的确是一部至今公认的杰出著作，对中国的文字学、语言学、语源学都具有重大的意义，是人们有理由信任的著作。因此，人们尊重古典作品。用博尔赫斯的话来说，“古典作品是一个民族……长期以来决心阅读的书籍，仿佛它的全部内容像宇宙一般深邃、不可避免、经过深思熟虑，并且可以作出无穷无尽的解释。”19但是，博尔赫斯就在这段文字之后又说，“古典作品并不是一部必须具有某种优点的书籍；而是一部世世代代的人出于不同理由，以先期的热情和神秘的忠诚阅读的书”。20这里重要的是“出于不同的理由”的阅读和对经典可以作出“无穷无尽的解释”。因此，我们必须发现近代法理学家虔信许慎之说的某些特殊理由，在可能的情况发掘出他们的先期热情和神秘忠诚；否则，我们就无法理解为什么，许慎的故事为什么会在20世纪的法理学中而不是在此前或在20世纪的其他学科中被普遍信仰。

民商法前沿：法学前沿题 目：上诉法院与级别管辖演讲人：朱苏力（ 北京大学教授、博士生导师、法学院院长）主持人：王利明（中国人民大学教授、博士生导师、法学院）评议人：范 愉（中国人民大学法学院教授、博士生导师）汤维健（中国人民大学法学院教授、博士生导师）地 点：中国人民大学贤进楼七层会议室时 间：2005年5月23号（星期一）王利明：各位老师、各位同学，今天我们非常荣幸的邀请到北京大学法学院院长、著名的法理学家朱苏力教授到我们人大法学院来做演讲。首先，我代表人民大学法学院，代表人民大学民商事法律科学研究中心对苏力老师在百忙之中抽空来到我们这里来做演讲表示衷心的感谢！（掌声）关于苏力老师我想就不用多做介绍了，大家的热情已经可以看出苏力老师的受欢迎程度了。苏力老师有两个绰号，一个叫做诗人苏力，另外一个叫做法学家苏力。苏力老师的诗写得非常好，我也拜读过一些他的作品，他没有成为一个职业的诗人而成了我们的职业法学家，这既是诗歌界的遗憾，又是我们法学界的一件幸事。苏力老师确实博学多才，他的研究领域遍及法社会学、法律的经济分析等各个方面，给我们的法理学带来了很多新的理论、新的思想。我最早拜读的是苏力老师的那本《法治及其本土资源》，获益良多；还有《送法下乡》等著作，大家可能都拜读过。苏力的思想给我们的法理学带来了新的活力，如一股清馨之风拂面而来。可以说，不仅仅对我们研究法理学的学者，对我们研究部门法学的学者、或者程序法学的学者都是有非常重要的启示意义。今天苏力老师专门给大家做一个关于程序方面的报告，另外，也很荣幸的邀请到我们法学院的汤维健教授和范愉教授来给苏力老师做评议。今天应该说是我们论坛的一次盛会，希望大家认真听苏力老师的报告和两位老师的评议。按照以往的惯例，特向苏力老师颁发我们论坛的特邀演讲人证书。下面让我们用热烈的掌声欢迎苏力老师的精彩报告。（掌声）苏力：趁着利明教授还没走，我先感谢一下，（笑声）并感谢范愉教授和汤维健教授给我的报告做评议。今天我演讲的题目是《上诉法院与级别管辖》，涉及到司法制度和程序法的一些问题。不对的地方希望大家，特别是两位教授，批判指正。一、没有严格的上诉法院第一，我国目前正在讨论司法改革的问题，但实际上，一些司法改革中的基本问题大家似乎觉得天经地义，都没有进行讨论。第二，中国法院目前的主要管辖原则是级别管辖，所有的法院都可以作事实审，基层法院、中级法院、高级法院都可以是初审法院。例如在经济案件当中，依据级别管辖的原则，最高人民法院根据案件争议金额的大小规定各级法院对不同的案件享有不同的管辖权。我们前些年在湖北省作调查时发现（可能现在情况有所变化），在该省某些地区，基层人民法院一审只能审理标的额为50万元以下的案件，中级法院一审审理标的额为500万元以下的案件，高级人民法院则一审审理标的额为500万元以上的案件。在河北省，也是同样的情况，只是标的额更大一些。因此，在这个意义上，全国各级法院的诉讼管辖都是不完备的，案件都有可能被移走。对此，法学界和最高法院曾经有过设立“大区法院”的想法：为了防止地方保护主义，将有些案件放到所谓“大区法院”，让跨越省行政区域边界的“大区法院”来审理。我对这个观点持否定意见。大家注意，如果设立一个“大区法院”的话，它还是一个初审法院。也就是说，这个案件只要是跨省的，无论标的额大小都是由它来一审。这样会造成什么情况呢？那就是，最高法院可能是一个二审法院；而最高法院如果是二审法院的话，也一定是一个事实审，而不是一个上诉审。什么是事实审和法律审？什么叫上诉法院和初审法院？实际上我们在学英美法的时候，往往会把trial court理解为初审法院，其实按严格翻译来说，trial court应当是审理法院，上诉法院是严格的上诉法院，这两者是非常不相同的。

我们在讨论司法改革的时候，一定要看到利益集团为什么会朝着这个方向去推动它。为什么要确定诉讼管辖的标的，背后有着很大的疑点。而且级别管辖也是不断在被调整的，当案件太多的时候，我就把管辖的标准稍微提高一点，比如说过去是五十万，现在我看五十万元以上的案件我都管不过来了，那我们就重新调一下，管一百万元以上的案件，好像是逐步放权了，其实不是，是我已经吃饱了，
吃不下了
。（笑）这样我们就会发现，按理说司法权是不可侵犯的，但事实上这样的管辖标准可以由最高法院或者高级法院上报最高法院来调整的时候，实际上就是说，基层法院和中级法院的民事、经济案件或者刑法案件的管辖权是由它们的上级法院来确定的。不要以为行政部门在侵犯司法权，司法部门中的上级司法部门同样在侵犯下级司法部门的司法权。这就是为什么美国的法院都明确规定了一定的管辖权，比如说，任命我朱苏力是海淀区的法官，那么海淀区所有的案件都归我管，除了特殊的案件由军事法院、专利法院等等专门法院管辖之外。如果上级法院随便地把我的某个案件拿走了，这就侵犯了我的司法权，也就是侵犯了我的司法独立。所以，大家需要注意，讨论司法独立的时候不要仅仅关注所谓行政权的干预，法院系统本身通过其行政管理系统也在侵犯基层法院法官的司法独立。而且我们应当注意，管辖问题是立法权的问题，立法中规定哪级法院管什么案件，那一级法院就管理什么案件，不应当由上级法院来规定。现在变成了最高法院甚至省高院都可以确定让你管理什么案件，这是不是就侵犯了立法权？表面上看级别管辖好像很确定，因为民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法都规定得很确定，但这种规定却在事实上带来了一种初审和上诉审管辖的不确定，为当事人选择有利的诉讼管辖或者诉讼地创造了条件，为当事人规避法律创造了一个可能的空间。这带来了很多各种类型的司法不利。例如，北京市规定，中级法院受理一百万到一千万的案件，而诉讼标的为八百万元的一方当事人可能会感觉到如果在高院审理这个案件对自己更为有利，因为高院他认识朱苏力，而中院则没有他认识的法官，那怎么办？他就会故意夸大自己的诉讼标的额，把它说成是一千二百万，这样就可以到高院去审理了。这种规定给当事人的选择创造了条件，会导致案件可以进入自己想选定的那一层次的法院，进而比较容易找到对自己有利的法官来审理这个案件。就算这个案件可能不到我朱苏力手上，可是我朱苏力和范愉是在一个法院，朱苏力可能就会找到范愉来通融一下，因此，这个案件到了高级法院以后，即使不是你朱苏力审理，甚至我还不希望你朱苏力审理，但是我有关系在里面的话，在法院内部是能够起作用的。这个时候，由于我现在提出的诉讼标的额比原来的诉讼标的额要多，收取的诉讼费也要相应的增加，好像是成本增加了，但是只要我能够通过判决把这个成本给扳回来，我是不在乎的，只要诉讼本身的收益大于额外缴纳的诉讼费，那仍然是合算的。相反，如果一个案件的诉讼标的额为1200万，那么该当事人可能为了同样的经济目的，而将一个案件拆为两个或者三个诉讼，以确保这—案件的有利审判。甚至这个管辖选择的方案会更为复杂，当事人会把二审法院的因素纳入进来，统—筹划。例如，为了避开某些不利于自己的因素，有时—方当事人会在一审有意不提出某些可能有争议的证据，而在二审提出这类证据，规避对这类问题的复审，从而获得有利于自己的终审判决。尽管依照法律，另一方当事人可能对这样的终审判决提出其他动议，但是如果这—判决不是非常明显的不公平，那么考虑到进一步诉讼的成本，另—方当事人大多不得不采取一种息事宁人的态度接受这种看似公平的终审判决。第三，当事人的这种管辖选择的考量和斟酌本来可能带来一种司法的竞争，为当事人提供更多的制度选项，从原则上看来，未必是不利的，而且这也是一种司法的技术和知识的创造。但是，若是从中国目前司法的状况来看，这种现象并不利于司法公正。事实上，当事人往往会通过律师同特定法院的一些法官甚或整个法院拉关系，以建立一种默契。而律师也会把更多的精力放在同法官和法院建立并保持“良好的关系”上，注重积累有关关系网的“地方性知识”，而不是其他更为有用的对社会更有益的更具普遍性的法律专业知识。这种状况不但会加剧地方保护主义的审判，而且一定会导致行贿受贿或变相的行贿受贿。

因此，中国要改变基层法院法官的素质，不说人大法学院、清华法学院、北大法学院的毕业生进入基层法院，至少各省重点大学的法律系的毕业生能够进入基层法院。但是，凭什么让其进入基层法院呢？一，一定要让他学有所用，必须让他能够审理案件。二，一定要让他能够有经济上的收入。这样我们也可以看到，级别管辖实际上导致了中国法院、特别是基层法院的生态很难改变：中国基层法院法官的专业素质提升很慢，但是中级法院、高级法院的法官却基本上都是大学生毕业、研究生毕业，甚至在北京地区博士生都很难进法院了。三、上诉功能的历史变迁——一个猜测我这样讲了以后，大家可能觉得级别管辖对中国社会的发展是没有好处的。那为什么中国历史上会形成这种级别管辖，甚至在很多国家都曾经有过级别管辖呢？某种东西长期存在一定有它长期存在的理由，我们废除一个制度的时候一定要审视它曾经在历史上发挥的作用，以及它今天是不是还有作用。千万不要因为我前面讲了级别管辖很糟糕，没有上诉法院很糟糕，因此我们就赶快将其废除。我们一定要回过头来看，既然是那么糟糕的话，为什么它在历史上会长期存在，为什么很多国家也都有过这样的制度？从历史上看，中国不但—直没有严格意义上的法律审，而且—直是更关注事实问题、坚持级别管辖的。比如明朝的时候朱元璋就规定，“洪武初决狱，笞50者县决之，杖80州决之”，以后还规定了某些案件一定归中央来决定；还比如清代的杨乃武与小白菜案件，从初审到“京控”，以及再审，都仅仅关注事实问题。这种制度的长期存在难道仅仅是一个错误?历史上的级别管辖有没有正当性？如果有，其正当性又何在? 与此相关的是，尽管法德等国已经有了法律审，但是在某些案件当中仍然保留了级别管辖，它的正当性又何在?我认为，放在历史的语境中看，级别管辖的这种正当性是存在的。第一，我们不能忘记中国古代的司法其实并不是现代意义的司法，中国历史上所谓的“司法级别管辖”，那只是附着于行政系统的一个司法的功能。在州、县这一级不存在独立的司法职能部门，甚至没有独立的司法专职官员，审判往往由地方行政长官独立主持，关注的问题是发现事实，解决纠纷。而行政官员的政治责任与司法官员的责任还是非常不同的。其次，促成以事实审为中心的级别管辖和上诉，从逻辑上看，可能还要几个重要的因素。1、传统社会由于缺乏有效的科学技术支持和专业人员的支持，事实认定方面难免有错误发生，因此，确实需要上级法院对下级法院的案件事实进行进一步的审理。古代社会当中，司法专业人才极为稀缺，大部分县官实际上是没有学过司法的，地方政府常常养不起这类司法专业人才，甚至养得起，也不大用得上。因为传统社会是熟人社会，人员不流动，犯罪率很低，一个县可能十年、二十年都没有一个重大的刑事案件，让它养活一个专业的司法人员也是一种浪费。因此，事实上，往往只有比较高层的衙门才有更为专精的司法人才。在这种条件下，下层案件确实容易出差错，因此采取级别管辖，反倒是一种更为经济的司法资源配置。2、在传统社会中，人们都生活在狭小社区，“天不变，道亦不变”，社会变迁很少，任何个别案件的处理都不可能具有广泛的法律意义。因为通讯不发达，一个案件发生了、处理了，都仅局限于本地，很少发生现代意义上的公共政策问题的案件。就像我不相信这几年矿难特别多，但确实这几年的矿难报道特别多，为什么呢？因为通讯发达了，政府控制弱了，愿意让它报道出来。可是，传统社会中通讯不发达，出现一个案件，其影响大多是地方的，因此在这个时候审理一个案件没有必要去考虑法律的问题——他们所说的法律问题实际上就是事实问题——只要想着怎么样把这个案件处理好就行了。而我们今天讲法律，其实讲的是规则，就是说，类似的案件都必须按照同类的规则来处理。因此，在一个地方发生一个案件，如何处理它就会影响到其他地方类似案件的处理，具有参照作用；不然的话，人们就会感觉到法律不公平。在这种情况下，由于传统社会当中所有的案件都是地方审理，它的影响力是地方性的，它的意义也是地方性的，它对其他地方案件的审理不具有参照意义，因此，只关心事实问题是可以的。但是现代社会就不行！今天一个案件在天津进行审理，结果马上就会传到北京，北京类似案件的当事人就会提出疑问，天津法院对该类案件就是这样审理的，你们为什么不这样审理呢？因此，现代社会当中所讲的法制和以前所讲的法制是不一样的。今天所讲的法制是规则自治，也就是说法律必须在全国范围内得到同一的贯彻，必须在相当一些案件中适用统一的规则，这就是现代法制和传统法制的不同之处。在一个以关注过去为中心的司法体制中，不会存在现代意义上的公共政策的问题，必然是以解决纠纷为中心，因此也就不需要一个以保证法律统一实施和法律发展为中心的上诉法院。

当然，改革必定会有阻力。这一改革最大的阻碍来自高层级法院特别高级法院和最高法院的巨大利益。大家不要以为改革就是意识形态的问题，改革的真正阻力是在于利益集团，特别是既得利益集团。同时，也必须考虑到另外一个阻力，即相对于中国的民商事案件来说，必须承认中国目前基层法院法官的专业素质和职业道德素质确实还有欠缺，特别是专业素质。对于职业道德素质，我也不认为高级法院法官的职业道德素质就比基层法院法官的职业道德素质高。大家不要以为自己是法学院毕业的，道德水平就一定高，我从来不这样认为。我相信道德问题与知识水平无关，甚至有的时候恰恰是相反的。为朋友两肋插刀的从来都是不太有文化的人，越有文化的人越不太敢为朋友两肋插刀，（笑）而且一般都是把两刀插到朋友的肋骨上。目前基层法院法官的专业素质确实比较缺乏或者假定其职业道德素质也确实不足，因此目前如果一下子就废除级别管辖，直接采用两审制，也有可能带来重大风险。因为基层法院的法官，特别是在受到地方压力情况下，确实可能去“操作”案件的事实问题；而且中国又是一个大国，如果采取两审终审，基层法院审理管辖所有的案件，中级法院管上诉，然后最高法院管终审，中国这么大一个社会怎么去管，是很难的！因此，废除级别管辖必须建立在中国目前的四级法院的体制上。大家注意，我们目前实际上大概是四级半法院，因为基层还有一个人民法庭，现在也允许人民法庭直接受理案件了，实际上几乎相当于四点七五级。（笑）这都是很大的问题，不要以为是小小的修改，这些小小的修改将来会出问题的。人民法庭受理案件以后，上诉到哪去？上诉到基层人民法院，特别在民事案件当中，往往基层法院的民庭等于是上诉庭，几乎在民事案件中等于是五级了。这是一个非常糟糕的事情。为什么我坚决反对中国设“大区法院”？因为从历史上来看，最好的政治一般来说是三级政治，法院也是一样。不要以为多一级监管就是好的，实际上多一级监管就多一级官员腐败的可能性。美国法院都是三级，实际上世界各国的法院都是三级（有的时候好像也是四级，实际上真正的法院都是三级）。但是，考虑到中国是一个大国，如果设立三级法院的话，最高法院可能事情太多，会出现很多麻烦，还考虑到中国是处于转型期的国家，我更为具体的建议是：首先，废除级别管辖，除极少数案件可以由中级法院初审外，基本上所有案件原则上都应当由基层法院管辖；其次，实行三审终审制，二审兼顾事实审和法律审，三审为最后上诉审，只作法律审，且为义务性的法律审；最高法院则可以对高级法院审理终结仍然提出上诉的案件有裁量性的上诉管辖权。以上是我的一点建议，具体实施起来会怎么样，可能还有很多问题要考虑。但是总的说来，不要把级别管辖的问题看得很简单，我们考虑司法制度的时候一定要考虑许许多多的因素，这些因素是超越法律理论的。要知道，司法制度问题实际上不仅仅是司法问题，还一定涉及到政治架构的问题，涉及到大国内部如何建立政治架构的问题，涉及到各种信息的传递问题。当然，我并不认为自己今天所讲的内容都是对的，我只是认为对这个问题大家要更多的去思考，要注意在中国的语境下去反思中国的制度设计，对一些不经意的、细小的、甚至都认为理所当然的制度要进行新的反思，要随着时代的前进重新设计中国的法律制度。如果我讲错了，没关系，只是这个问题提出来，希望大家来关心、来共同讨论促进中国的法治发展。说的不对的，希望大家批评指正，谢谢大家！

第三，以标的额划分案件的疑难程度其实也并不是特别准确。我们都知道，除了经济案件的标的额划分可能有一定道理以外，民事案件的标的额其实有时候不能完全说明问题。基层法院的大量复杂的问题，包括证据方面的问题、事实认定方面的问题和法律适用方面的问题都是非常鲜活的，而且它的难度有时候甚至不亚于中级法院。所以我也不同意苏力老师所说的，由于级别管辖的划分使基层法院法官的素质降低。实际上我们在各种各样的案例中，包括像《今日说法》这一类案件中看到的，绝大多数复杂的案件都来自基层法院，中国百分之九十的民事案件都是基层法院审理的，我并不认为，级别管辖本身的问题一定会造成基层法院法官的低素质。另外，苏力老师刚才也谈到地区间的差别。比如北京的朝阳法院和海淀法院也是基层法院，这两个法院可能是中国最大的法院，他们已经能够受理很多甚至中级法院或者高级法院才能够受理的知识产权的案件，这样的基层法院他们的法官素质肯定不是很低，而且海淀法院都已经有博士后了。这实际上更多的是一个中心城市和不发达地区之间的问题。第四，苏力老师还说到诉讼费提成这个非常重要的问题，对于这一点的分析我也是非常赞成的。诉讼费的提成已经导致中国法院变成了市场化的一种组织，而不是真正提供正义的国家司法机关。北京、广东、上海这样的一些中心城市已经取消了这种制度，这种制度的取消就使得法官的工资待遇与诉讼费的提成没有了关系，但是这样的现象还在其他地区普遍存在，这样实际上影响了法官的职业素质。基层法官的素质其实不完全是由级别决定，更多的可能是由地区司法发达程度的差异所决定的。我到西藏的基层法院调研过，他们那有的县法院一年只受理七个案件，所有的工作都是在基层做人民调解，那里的法院我觉得根本不需要高素质的法官，让法学院的学生去了肯定是添乱。第五，苏力老师刚才谈到文化的背景问题。我们都知道，事实审和法律审的区别和程序的设计有关的，美国因为一开始就设立了陪审团制度，所有审判法院审理的案件的事实问题在最初的建构中都由陪审团解决，法官是不能够否定陪审团对事实的认定的，所以自然不可以在二审法院再重新审理事实。同时，如果陪审团决定的事实一出现错误就要再重新审理的话，成本也无法承受。美国曾经在五六十年代有过一个调查（这个调查今天未必准确，因为今天没有多少民事案件再适用陪审团了），据说陪审团做出的事实认定有百分之五十是错误的，但是法官不去否定这点，因为它没有这个成本，也没有这个代价、没有这个意义去否定它，但不否定并不意味着一审法院所有的事实问题都准确了。在美国这样的文化背景下，大家都遵守这样的规则，错了也只是认为上帝不帮你，因为我所有的程序和机会都给你了，但是陪审团还是不认可这个事实。但是在中国，老百姓断然不会接受一个走完了程序但是距离真相还有很大差距的这样的一个结果，所以中国对事实审的重视首先是法律文化决定的。我们可以看到，中国古代的老百姓为什么执着地追求客观真实；而今天我们看到，上诉率也依然极高。美国大部分案件在一审就解决了，多数人是不上诉的，所以上诉率是很低的；而中国的老百姓除了调解结案的以外，多数案件都是上诉的，而且很多人提出的上诉理由都是事实问题。后来我们的调查就证明，包括再审、抗诉，实际上针对的仍然也是事实问题。当然我们可以换个角度说，如果我们法院都有了说话算话的权利就可以不去审这些事实了，可是谁来决定司法的程序设计呢？是社会、是老百姓！老百姓就是认为事实问题最重要，人大的个案监督，实际上也是追究事实问题。如果告诉老百姓事实问题没有必要去审，这样的结果是社会无法接受的。我觉得这点不是外国这样做了，我们就可以这么做的。在中国的情况下，如果我们的二审不审事实了，甚至我们的审判监督程序都不审事实了，大家会认为这个司法可能更不公正。所以，我觉得这个问题是由中国的国情和文化决定的。

所以，我觉得这里面就带动了深层次的问题。法律的目的是什么？法律的目的是不是仅仅是控权，是不是就是建立一个官僚性的体制？法官就是以认定事实为主要的目的，还是法院同时还兼有生成法律、发展法律、创造法律的这样一个机能？法院作为一个法律的论场，不仅仅是一个事实的论场，更多地要把它看作是一个真实的论场，在追求客观真实的同时，强调程序真实、法律真实。所以，我觉得法律的目的、法律的形成机制在一个法院机构当中恐怕是具有变革的前导意义的。把一个封闭式的法律体系变为一个开放式的法律体系，同时也强化了我们法院的功能，这也就是苏力教授一贯主张的立法成本和司法成本竞合的问题。我想大家都非常希望听到苏力教授更多的精彩言论，下面请苏力教授做出回应！苏力：我觉得汤维健教授和范愉教授评论的都很好，特别是提出了一些问题，都是很
正确的
。有些地方是我的疏忽，也有些地方是我不太理解，或者是没有在讲座当中讲清楚。我想根据范愉教授的评议回答几个问题。第一，关于审委会统一法律功能的问题。我不认为审委会的主要功能是统一法律，但是审委会有这样的功能。就是说，当两个庭判决不一致的时候，分管的院长、副院长、或者是庭长，双方都争执不下的时候，可能会提交审委会来讨论这个问题，因此至少不能排除它统一法律的这个功能。我认为，审委会有集团承担责任的功能，有帮助审判的法官或者基层法院承担责任以及推卸责任的功能。它在某些情况下确实有统一法律的功能，但是我不认为它最主要的功能在此。第二，关于基层法院的人民法庭是不是一审法院的问题。我承认人民法庭是基层法院的一部分，由于它是基层法院的一部分，人民法庭事实上在审理案件的时候，实践中会经常去请示基层法院的法官，特别是在民事案件中去请示民庭。因此，我说它是四点七五级，就是从这个意义上考虑的。实际上民庭的法官做出决定以后，人民法庭里面的法官会听从他的决议。我也不认为人民法庭一定就会成为一个审级，这还是可以进行调整的，不过范愉老师听得还是很仔细，指出的问题也是很对的。第三，关于级别管辖是否会造成基层法院法官的专业素质低的问题。范愉教授认为这只是城乡的问题，我觉得城乡的问题只是一方面，但是如果把河北省和山西省作比较的话，你会觉得有明显的变化，确实是级别管辖造成了基层法院的能力低。但是这并不是说它的案件标的额小或者级别管辖就使它的取证问题、程序问题变简单了，但是至少有些案件就不用去审理，比如说，反托拉斯的案件、反垄断的案件，像这些案件永远都不会到基层法院去审理，这些都是级别管辖造成的问题。因此，这个时候并不在于案件的复杂程度，有的时候是一种荣誉，比如克林顿的案件未必特别复杂，但如果这个法官说你克林顿的案件也必须到我这来审理，虽然我是一个地区法官，但是我获得的知名度是很重要。因此我觉得像这些因素都是应该考虑进来的，我并不认为基层法院的法官能力低一定是因为案件简单，但是由于这些激励因素的缺乏，使得有一些有能力的法官更愿意到中级法院。另外，关于诉讼费提成的问题。基层法院只能受理五十万元以下的案件，诉讼费提成无论如何也不会太多，因此它就没有钱去养活那些比较好的法官，所以很多基层法院的法官只要考上了律师以后，就很可能离开法官队伍而转行去做律师。第四，关于文化背景的问题。我也确实认为目前只重视法律审是肯定不行的，老百姓是接受不了的。我曾经听说一个案件，两家邻居因为一个鸡蛋产生了纠纷，一家说另一家偷了其家里的鸡蛋，两家就为此打了十七年的官司，最后两家都打得倾家荡产。这里就可以发现这个问题确实不是通过事实审或者法律审就能够解决的，确实需要把它放在一个文化背景中来看。但是我并不认为中国文化背景有一种固定本质的东西使中国人就永远不能接受法律审。为什么会出现特别重视事实审的问题？有很多的原因，其一就是因为传统社会当中财富的概念不是同时间相联系的，没有机会成本的概念。所以我主张，一审是事实审，二审关注事实审同时也关注法律审，但是三审主要关注法律审。我是希望有一个渐进的方式来解决这个问题。实际上我和范愉老师的观点是一致的，承认在我们中国现在的文化背景下，只关注法律审，不关注事实审，必定给中国带来动荡，中国司法的合法性、正当性可能受到更大冲击，老百姓甚至会拒绝司法制度。但是我们必须又要看到，中国社会正在转型，我们必须要向前看，一些发达城市已经向这个方面发展了，我们作为法学家要提供这方面的论证，因此我不是把它当作是一个改革建议来看的，而是希望把这个问题提出来以后引起法学界的讨论，使情况慢慢地朝着这个方向发展。这需要一代人来做出工作，使中国的法治有一个新的文化的基础和法律理论的基础。

第五，关于三审终审，对于最高法院来说全国不统一的问题。我觉得这个问题不是一个特别复杂的问题。第一，最高法院仍然可以对全国不统一的问题做出一个相当于违宪审查的协调；第二，有些法律不统一未必有坏处，美国的法律为什么能够发展好，恰恰是因为它各地的法律不统一，它允许各地竞争，在竞争的过程中，老百姓如果发现你那个地方的法律特别有效的话，都愿意到你那里去打官事，或者愿意到你那里去设立企业，这就恰恰证明了其他地方的法律要修改，因此留下这种差别以后，可能有一个制度竞争。我并不主张现在的法律就要急急忙忙统一起来，至少有些问题上不统一未必是坏事，特别是一般的民事案件和部分商事案件。但是，我觉得公民权利的案件必须保持统一，否则就不是统一的公民权。美国通过因特斯得卡盟誓来把它全国的案件统一起来，这是保证建立一个法律统一的经济框架，这是很重要的，统一的市场最后促使制度统一。至于在一些具体的民事案件甚至有些刑事案件上，我觉得不太统一都不是大问题，特别像中国这么一个大国，允许地方有创造性并不一定是坏事。我现在担心的是以法治统一的名义把中国法治的创造性给扼杀了，例如过分地强调调解，地方性的解决措施可能就没有办法实现了。建议应该保持一个相对统一，统一在公民权问题上、经济制度上，留下部分的刑事案件和绝大部分的民事案件给地方去解决。否则的话，过早的统一，特别是中国现在法治的基础还不够的情况下，实际上可能会对我们后代的法治的继续前进和发展留下隐患。我觉得最大的问题就是，我们现在不能够迷信其他任何一个国家的制度可以给中国提供一个复制的原本，这是最重要的。我今天想分析的就是，所有国家的法律制度都是对中国有启发的，但是都没有办法在中国完全复制，因为中国是一个大国，中国是一个发展中的大国，中国的历史文化传统源远流长。因此，我们必须去用自己的理论去分析、去理解，然后在这个基础上，小心翼翼地逐步往前实现，而不是简单照搬，更不是按照逻辑推演。我经常是提出一个新观点，让大家去争论，甚至把我否定都没有关系。法理学者主要是挑衅，（笑）然后让大家争论，在这个过程中大家重新获得新的知识。我觉得今天两位教授给我的评议都很细致，而且也给我很多启发，再次谢谢汤维健教授、范愉教授的珍贵评论。我的讲座就先讲到这里，谢谢大家！（掌声）