一个吃人案，十四份判词，孰是孰非？如果你是法官，会怎么判决？《洞穴奇案》一书通过一个假想公案和十四份判词，反映了20世纪不同流派的法哲学思想。该书下载地址是：https://tieba.baidu.com/p/3148619679。本贴提到的《牛津法律大辞典》、《美国刑法》暂不上传，自由平等吧或鱼游阔海吧会员可以向我索要。其他法治书系电子书会陆续上传。本贴分成六部分，第一部分是案情介绍，第二部分是判词简介，第三部分是案情及判词梳理，第四部分是几种主要的法哲学思想介绍，第五部分是判词详情，第六部分是注释。
一、案情介绍
案情如下：“五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特莫尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见，其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特莫尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法院判处绞刑”（详见注释1）。法学家富勒和萨伯虚构了最高法院上诉法庭十四位大法官的判决书。这十四位法学造诣精湛的大法官，面对同样的事实，适用相同的法律，却导出了完全不同的结论。
洞穴奇案以一些真实案例为基础，其中最重要的两个案例“都是在海难之后发生了杀人和追诉。在霍尔姆斯案中，杀人是为了让严重超载的救生艇减轻负荷（详见注释2）。在杜德利和斯蒂芬案中，杀人是为了给行将饿死的幸存者果腹（详见注释3）”，但是增加了一些内容，如山洞的管辖权问题，无线电通信所传递的专家意见使探险者确知获救之前将会饿死，威特莫尔先同意抽签后撤回承诺。威特莫尔曾代表探险者与外界通话，询问“如果他们吃了其中一个成员的血肉，能否再活十天”，“尽管很不情愿，医生委员会主席仍给予了肯定答复”。他又问“通过抽签决定谁应该被吃掉是否可行”，营救组中没人愿意对此提供意见。
二、判词简介
这十四份判词有的判决有罪，有的判决无罪，有的回避。前五份判词对应的案件简称“探险者案Ⅰ”，二正二反一回避，初审法院维持原判执行死刑。在五十年后，又发现了一位当初在洞穴探险中杀死并吃掉同伴的幸存者，这一案件简称“探险者案Ⅱ”，与之对应的是后九份判词。这些判词观点如何？下面逐一介绍。
（一）认为有罪（简称正方）
1.“尊重法律条文”，“法典的规定众所周知：‘任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑’”，“被告有罪，但应获得行政赦免”（特鲁派尼）（关于行政赦免，详见注释4）。
2.区分法律问题和道德因素，“维持法治传统”。“几乎每一部法律条文的目的在不同阶层的提案人看来都可以做不同解释”，“从立法至上原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义观念”（基恩）。
3.“对立法机关而言，法律和道德不可分离，对司法机关而言，法律和道德相互独立”，“法律无关同情”，“当法律与道德冲突时，法官的角色就是守护法律”，“法律不能依个人好恶去解释”。“法律体现了特定时刻特定民族同意用来统治自己的理想正义”，“只要我们尽力使得所有的观点都能在立法程式中得到倾听——我们正是这样做的——那在多元社会中维护和平安宁甚至正义的唯一手段就是守护法律”（关于司法造法，详见注释5）。
“紧急避难抗辩不成立”，“依照法律，被告有罪”（关于紧急避难，详见注释6）。理由是：①“这些被告人在杀人当天并没有面临十万火急的紧急避难”；②“饥饿不能构成紧急避难”；③“减轻饥饿并非只有杀人一种选择”，“在实际杀人之前他们有义务尝试任何不那么残酷的权宜之计”，“比如，他们可以等待第一个人饿死然后吃掉他”，“他们可以吃掉自己的手指、脚趾……”；④“制造危害者不能受惠于紧急避难（探险者设想过山崩的危险）”；⑤“被告应对危机准备不足（带的食物偏少）”；⑥“选择被害人有欠公平（威特莫尔撤回了同意）”（伯纳姆）。
4.“在法律看来，每一个生命都是极其崇高和无限珍贵的。这让每个生命具有平等的价值。没有哪一个生命可以超过其他生命。任何牺牲都必须是自愿的，否则就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊严”。“紧急避难不是杀人的正当理由或免责事由”，“如果没有人主动牺牲，那谁也没有权利杀害不愿牺牲的人。每个人都有义务面对死亡，都不能违反最高的道德和法律义务去杀害他人”。
“即使为了保全自己的性命有必要杀人，正义也从来没有要求我们去杀人。正义要求我们面对死亡，而不是去杀害别人”。“与其说正义支持探险者们杀人的决定，还不如说正义应该被抛诸一旁”，“在预防性杀人中永远都没有划算的交易；有的只是手上带着鲜血的幸存者”。“道德比杀人自保更重要”，“一个品德良好的人会自愿等待饿死而不是杀人……颗粒不进直到死亡是不那么容易做到的，但是难道它的道德必要性还不够明显吗？以自己的生命为代价克制不去杀人，这种修养正是我们所指的优良品质的一部分”（特朗派特）（关于人权，详见注释7）。
5.“如果同意是抽签的基础所在，威特莫尔的同意就不能由杀他的人推断或者解释出来；而应该看威特莫尔是否真的同意。但是他并未同意，因为他撤回了同意并再未同意过”。“他们自愿地走进一个布满危险的自然环境之中，可以预见在那里他们应对灾难的选择范围是狭窄的。他们为什么这么做？不是为了避免死亡，也不是为了采集食物，而是为了娱乐。因此我们必须断定，他们的自愿行为在很大程度上对陷入为了活命‘必须’杀人的困境之中负有责任”。
“如果探险者们是出于紧急避难杀了威特莫尔，那威特莫尔保护自己就是错的”，但“这荒谬至极”。“无罪判决可能会导致悲剧重复发生”，“因为下一次探险者们处于同样情境时，影响他们行为（在我们的假设下）的法律先例就会是我们的无罪判决，这只会使杀人的心理更加可能”。“法律与情感、文化不能截然分开”，“没有理性的法律是荒谬可憎的；而受限于理性的法律是不公平的和可憎的”（戈德）。
6.“严格惩罚犯罪是预防犯罪最有效的手段”，“废除免责事由有助于减少犯罪”，“如果公民们知晓刑事审判中不会承认任何免责事由，只要做出受禁止的行为就会被定罪，那我们可以肯定地说，努力遵守法律的人会比现在多得多”。“探险者们表明，他们杀了一个不想杀人的人。他们自愿背叛了一个合作者，想把一个守法公民当成笨蛋。当威特莫尔退出抽签， 并表示他想再多等一个星期时，他实际上说的是，他希望遵守法律，而不是去谋杀”。“法官不需要拥有罪犯所缺少的品质。他们所需要的品质，就是清晰准确地理解法律，并勇敢和前后一贯地适用法律”（雷肯）（关于威慑，详见注释8）。

（二）认为无罪（简称反方）
1.“探究立法精神”，①“他们并非处在‘文明社会的状态’，而是处在‘自然状态’”，适用“自然法”；②“他们是生是死的决定不会受我们的刑法法典规定的控制”（实定法的威慑效力退隐），“任何实定法的规定，不论是包含在法令里还是在司法先例之中，应该根据它显而易见的目的来合理解释”（福斯特）。
2.“以常识来判断”，“这是一个涉及人类智慧在现实社会中如何实践的问题，与抽象的理论无关”。“面对这一问题的最高行政长官可能拒绝赦免这些人或给他们减刑”。“法律为人服务才有意义”，“判决本案不应忽视的元素”是民意，“一个民意调查”显示“大约九成的人认为应该宽恕被告或给予象征性惩罚后释放”（汉迪）。
3.“他们的确是出于一种自我保存的动机而杀人的”，是“没有犯罪意图的‘故意杀人’”（关于犯罪意图，详见注释9）。理由是：①他们“从现场的医生那里知道，在没有食物的情况下再多活十天，只有‘极小的可能性’”；②“本案中饥饿可作为一种紧急避难”；③“当时情形下杀人是生存唯一的选择”，“我们承认紧急避难抗辩的比例要求。但是我们拒绝认为它要求探险者去迁就起诉书，用没有什么实际效果的东西来充饥，或者在杀人确乎必要之前忍受痛苦煎熬”；④“身处危境不是被困者之过错”（没有任何证据支持“探险者们在有预见的情形下走进一个随时面临山崩的山洞”）；⑤“食物匮乏非疏忽大意造成”（六个人在山崩之后存活了二十三天，之前不知道还有多长时间）；⑥“如果一种随机的抽签是选择受害人的公平方法（假设需要选择一个受害者），那么受害人的同意是无关紧要的”。
“法律存在的理由停止时，法律也随之停止”，“惩罚探险者并不服务于关于谋杀的法律条文的任何一个目标”，“有悖法律的目的”，“将是取抽象的形式而舍实质的正义”（斯普林汉姆）。
4.“一命换多命是一项划算的‘交易’”，“一个将死的人使得五个人存活下来，好过六个人都可能死去”，“他和同伴有目的地杀人完全是预防性的。如果不如此的话，六个人早已全部死亡”。“平等地承担死亡是公平的”，“等待第一个人自然死亡将会使目标锁定于群体中最为虚弱的成员，而不付出任何的努力来在他们之间平均分配牺牲的风险”。“公共政策也支持人们选择较小的恶而不是较大的恶”，紧急避难抗辩是比行政赦免更为优越的缓和法律严苛性的方法（塔利）。
5.“他们在明知的情况下有意识地杀了人，但是那并不意味着他们故意杀了人”。“一种先发制人的杀人行为原则上也可以构成自我防卫”，“假如我们可以对受虐的妇女免除即刻性要求，那我们也可以免除探险者们的即刻性要求”。“一旦我们承认有必要杀掉一个人，我们就不能谴责探险者们随机择定一个人杀掉，就像我们不能批评一个房客为了逃离火灾而损坏窗户一样”。
“饥饿是最为重要的一种紧急避难，如果它不能在法律之内得到缓解，那么在法律之外寻求解决便没有可受谴责的犯罪意图”。“遵循法律的字面含义有时会造成伤害或者产生不正义。紧急避难抗辩就是为那些为了避免这种伤害或不正义而违反法律的被告人量身定做的”。“恰当的紧急避难判断标准不是从我们的判例中寻得的表述精确的规则或者我们自己力图明确表述的规则，而是要带着勇气和公正去估量被告人试图用非法行为所要避免的不正义。我们应该根据我们共同体的常识和标准去评估这种非正义”。
“难以准确评估被告的心理状态”，“合理怀疑不支持有罪判决”，“没有目的的惩罚毫无意义”。“法律不能脱离现实抽象存在”，“只有当法律已经很公正的时候，伯纳姆才能以他那特有的正当论调去除诉诸法律之外的正义的做法”，“我们并没有生活在伯纳姆所想象的那种多元社会中，在那种社会中，观点和利益各有不同的群体在法律的公正性上达成了‘高度一致’。在我们所生活的多元社会中，一些观点和利益支配着其他观点和利益。只要情况确实如此，求诸法律之外的正义是让法律符合正义要求的唯一希望所在”（海伦）。
6.“如果在场的话，我会加入抽签。如果我赢了，我会出力杀掉那个输掉的人，并且也会吃掉属于我的那一份。我无法谴责——更不要说处死——一个做了我也会做的事情的人。假如法官发现自己在惩罚一个不比自己坏的人，他应该辞职。如果惩罚被告的法官都是在惩罚不比自己坏的人，那无疑是法律的耻辱”（弗兰克）。
（三）回避
1.认为这是“法律与道德的两难”。一方面，①“以自然法为依据何其荒谬”，“如果这些人真的受自然法的约束，我们什么时候具备解释和适用这些自然法的权力呢？”②“饥饿不是杀人的理由”，“在这个规则里面，合同法比惩罚谋杀的法律具有更高的效力”，而且“此种协定一旦达成就不可撤销”；③“刑法还有其他目的”，“如果这些人知道他们的行为将会被法律视为谋杀，他们至少很可能在执行杀人计划之前会再多等待几天”。另一方面，“这些将被处死的人是以十个英雄的性命为代价换得的”（十名营救人员牺牲）（唐丁）。
2.“这个案子恰恰就涉及‘故意’这个词使用范围的开放性”，“案件疑难意味着法律帮不上忙，欠缺法律规定意味着自由裁量权无可避免，自由裁量权意味着超乎法律之外的道德标准必须纳入到案件解决的过程中来”。“自由裁量权确实含有法官冒用或滥用的风险，但是负责任地运用它，并不会必然变成自由裁量权的冒用”（关于自由裁量权，详见注释10）。
“他们提出要求的铃声响过了，但是联邦没有回应他们的询问”，“在国家拒绝回答探险者的问题以后，困在洞里的人们没有再发出无线电信号”。如果“探险者是故意且自愿停用无线电设备”，那就表明“在纽卡斯国的法律拒绝了他们以后，他们拒绝了纽卡斯国的法律，起草了他们自己行为规范的法典来对付困境”。“对此案的研判关键还在于探险者无线电中的电池。如果电池已经没电了，我们的研判就只能系于完全的推测”（邦德）。

三、案情及判词梳理
本案的分歧主要是法律与道德的关系、紧急避难抗辩是否成立。正如萨伯所说，“我所阐述的九个新观点并不是与当代法哲学九个流派一一对应。偏离一一对应的现象在书中时有出现。有时是不止一个当代法哲学发展被融合到同一个观点里，有时是一项发展在细节或方向上的不一致欲需要用不止一个的观点来论述”，十四份判词反映的法哲学思想存在交叉关系，下面讲述哪份判词倾向于哪种法哲学思想（个人见解，未必准确）。
分析法理学、社会学法学是分别与实证主义、现实主义有关的两种法律研究方法。在本案中，倾向于分析法理学的法官（判词）有特鲁派尼（正方一）、基恩（正方二）、伯纳姆（正方三）、斯普林汉姆（反方三）、海伦（反方五）、戈德（正方五）、邦德（回避二）。倾向于自然法学的法官（判词）有福斯特（反方一）、特朗派特（正方四）。倾向于社会学法学的法官（判词）有唐丁（回避一）、汉迪（反方二）、雷肯（正方六）。另外，塔利（反方四）认为“一命换多命是一项划算的‘交易’”，弗兰克（反方六）主张“设身处地”地判决。
前五份判词主要反映了法律与道德关系的争议，争议焦点是自然法、实证主义与现实主义。特鲁派尼（正方一）的“尊重法律条文”反映了墨守原文或遵循先例，认为法律应考虑道德，但墨守原文。福斯特（反方一）的“探究立法精神”反映了自然法，认为法律与道德纠结在一起。基恩（正方二）的“维持法治传统”反映了法律实证主义，认为法律与道德是独立的。汉迪（反方二）的“以常识来判断”反映了法律现实主义，认为法律即道德。唐丁（回避一）的“法律与道德的两难”认为本案法律与道德出现冲突，无法解决。后九份判词增加了对紧急避难抗辩是否成立的争议，涉及探险者的犯罪意图及“故意”这个词使用范围的开放性。倾向于反对紧急避难抗辩的法官（判词）有伯纳姆（正方三）、特朗派特（正方四）、戈德（正方五）、雷肯（正方六）。倾向于支持紧急避难抗辩的法官（判词）有斯普林汉姆（反方三）、塔利（反方四）、海伦（反方五）。
其中，伯纳姆（正方三）、戈德（正方五）既倾向于分析法理学，又反对紧急避难抗辩，但伯纳姆（正方三）认为“对司法机关而言，法律和道德相互独立”，戈德（正方五）认为“法律与情感、文化不能截然分开”。斯普林汉姆（反方三）倾向于分析法理学，但支持紧急避难抗辩，与伯纳姆（正方三）针锋相对。塔利（反方四）从“公共政策也支持人们选择较小的恶而不是较大的恶”的角度支持紧急避难抗辩。特朗派特（正方四）倾向于自然法学，但从“生命的绝对价值”的角度认为“紧急避难不是杀人的正当理由或免责事由”，与塔利（反方四）针锋相对。
海伦（反方五）从分析法理学的角度引用了“受虐待妇女的防卫”的自我防卫理论的最近变体，但认为紧急避难抗辩是为那些为了避免遵循法律的字面含义有时会造成的伤害或不正义而违反法律的被告人量身定做的，在法律与道德的关系上与伯纳姆（正方三）针锋相对。戈德（正方五）从“被害人生存权利被侵害”和探险者的责任的角度反对紧急避难抗辩，与海伦（反方五）针锋相对。邦德（弃权二）讨论了自由裁量权的问题，并提出了“这些探险者脱离了纽卡斯国的统治并在洞穴里建立了一个新的社会契约”的观点。雷肯（正方六）倾向于社会学法学，从“废除免责事由有助于减少犯罪”的角度说明应判被告有罪，并提出“好法官要搁置个人的弱点，根据法律和案件事实做出正确判决”，与弗兰克（反方六）主张“设身处地”地判决针锋相对。
判断紧急避难抗辩是否成立的一个重要因素是牺牲者的选择方式。伯纳姆（正方三）认为“选择被害人有欠公平（威特莫尔撤回了同意）”。斯普林汉姆（反方三）认为“如果一种随机的抽签是选择受害人的公平方法（假设需要选择一个受害者），那么受害人的同意是无关紧要的”，“在法律上，被害人的同意在纽卡斯国并不能作为一项谋杀罪的抗辩。在关于谋杀的法律条文中，杀人者的心理状态是决定性的，被害人的心理状态则是无关紧要的”。塔利（反方四）认为“如果威特莫尔退出抽签，且假设他撤回同意得到尊重，那么剩下的每个人都会注意到或者应该注意到，自己被选中遇害的可能性从六分之一上升到了五分之一。这种结论唯一可能的趋势就是增加另一个成员退出契约的可能”，“到最后，抽签的计划就会被抛弃，除了等到饿死或救援就别无他计了”。海伦（反方五）认为“一旦我们承认有必要杀掉一个人，我们就不能谴责探险者们随机择定一个人杀掉，就像我们不能批评一个房客为了逃离火灾而损坏窗户一样”。
特朗派特（正方四）认为“任何牺牲都必须是自愿的，否则就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊严”，“如果没有人主动牺牲，那谁也没有权利杀害不愿牺牲的人”，“抽签的目的是为了赢家的利益杀掉输家。这一目标是在实施终极意义上的不平等。认为每个探险者都有平等的机会承担不利后果，这并不能为不平等的结果提供正当辩护”。戈德（正方五）认为“被害人撤回同意的行为不容忽视”，“他（威特莫尔）同意了掷骰子的公平性，而没有同意重新加入之前的那项协定”，“如果同意是抽签的基础所在，威特莫尔的同意就不能由杀他的人推断或者解释出来；而应该看威特莫尔是否真的同意。但是他并未同意，因为他撤回了同意并再未同意过”。雷肯（正方六）认为“探险者们表明，他们杀了一个不想杀人的人。他们自愿背叛了一个合作者，想把一个守法公民当成笨蛋。当威特莫尔退出抽签， 并表示他想再多等一个星期时，他实际上说的是，他希望遵守法律，而不是去谋杀”。邦德（回避二）还提到一些辅助性的问题，“比如他们的新法典是不是不偏不倚地源于将受其管辖的人的合意”，“威特莫尔是不是从新合约中撤回了自己的同意；如果是这样，那么探险者们就是杀了一个纽卡斯国的公民，他们的行为因此要受我们的法律的管辖；从一个社会契约中撤回同意的观点会不会引发出过分的老式个人主义，不能同社会契约的理念调和（好像是个人塑造了社会，而不是社会塑造了个人）”。

四、判词详情
1.特鲁派尼法官主张“尊重法律条文”。“法典的规定众所周知：‘任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑。’尽管同情心会促使我们体谅这些人当时所处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外”。“被告有罪，但应获得行政赦免”。特鲁派尼建议各位同事“一起仿效陪审团和初审法官的做法，加入向首席行政长官请愿之列”。
2.福斯特法官主张“探究立法精神”。他认为被告应被宣告无罪，基于两个理由。一是“案发时他们不在联邦法律管辖下”。福斯特认为“实定法应该建立在人类可能共存这个基础之上”，“法律存在的理由停止时，法律也随之停止”。“他们并非处在‘文明社会的状态’，而是处在‘自然状态’”，“只有剥夺别人的生命才可能生存时”适用“自然法”。二是法律精神比法令文字更重要。“一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身，这是最古老的法律智慧谚语之一。任何实定法的规定，不论是包含在法令里还是在司法先例之中，应该根据它显而易见的目的来合理解释”。“如果以后任何人陷于本案被告所处的悲惨处境，我们可以相信他们是生是死的决定不会受我们的刑法法典规定的控制”。
3.唐丁法官认为这是“法律与道德的两难”。“如果饥饿不能成为盗窃食物的正当理由，怎么能成为杀人并以之为食物的正当理由呢？另一方面，当我倾向于赞成有罪判决，我又显得多么荒谬，这些将被处死的人是以十个英雄的性命为代价换得的（一次山崩夺走了十名营救人员的生命）”。唐丁反对福斯特的观点，认为“以自然法为依据何其荒谬”，“如果这些人超出了我们法律的约束到达了‘自然法’的管辖范围，那这种超越发生在什么时候呢？”“如果这些人真的受自然法的约束，我们什么时候具备解释和适用这些自然法的权力呢？”唐丁认为那是一个颠倒是非的规则：“在这个规则里面，合同法比惩罚谋杀的法律具有更高的效力。依据这一规则，个人可以订立有效的协定授权他的同伴把自己的身体当作食物”，而且“此种协定一旦达成就不可撤销”。
关于法律的目的，唐丁认为“的确，法令应根据其目的加以适用，刑事立法被公认的目的之一是威慑。问题在于，刑法还有其他目的。联邦诉斯坎普案认为，刑法的目的之一是为人们报复的本能提供一个有序的出口。联邦诉梅克欧沃尔一案又说刑法的目的是矫正犯罪人。还有其他理论被提出来。假定我们必须根据法律的目的来解释法律，当法律有许多目的或这些目的有争议时，我们该如何处理？”唐丁认为“饥饿不是杀人的理由”，“‘谋杀者’一词的效果是，如果这些人知道他们的行为将会被法律视为谋杀，他们至少很可能在执行杀人计划之前会再多等待几天。那段时间里救援行动有可能会取得成功”。在“法律与道德的两难”之中，唐丁“宣布不参与本案之审理程序”。
4.基恩法官主张“维持法治传统”。“从立法至上原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义观念”。基恩主张忠实履行法官职责，首先把两个问题放到一边，一是“如果有罪判决被维持的话，是否应该给予被告行政赦免”，”这是最高行政长官应该回答的问题“；二是“不想讨论的问题是关于这些人所作所为的对错善恶问题。这同样是个无关法官职责的问题，因为法官宣誓适用法律而不是个人的道德观念”。他认为本案的困难在于未能区分法律问题和道德因素。
基恩讲述了一段历史：“在本联邦有一段时期，法官事实上可以自由立法，并且我们都知道在那段时期，很多法律条文被司法部门做了彻底的改造。那时公认的政治学原则还没肯定地指明不同政府部门的位阶和功能。我们都知道这种不确定性在那场短暂的国内战争中所造成的悲剧，该战争是由司法机关作为一方和行政与立法机关共同作为一方之间的冲突所引起的”。代替那种不确定性的是“立法至上原则”。基恩认为“几乎每一部法律条文的目的在不同阶层的提案人看来都可以做不同解释”，他“非常怀疑规定谋杀是犯罪的法律条文是否确实有一种通常意义上的‘目的’。最主要是这样的法律规定反映了人们内心的确信，即谋杀是错误的，应该惩罚犯有谋杀罪的人”。基恩认为“本案不属于自我防卫的例外”，因为“支援自我防卫的例外的适用范围”是“当事人抵抗威胁自己生命的攻击的情形”。（那段历史可能在影射斯科特诉桑福德案及美国南北战争，详见注释11）
5.汉迪法官主张“以常识来判断”。“这是一个涉及人类智慧在现实社会中如何实践的问题，与抽象的理论无关。如果按这个思路来处理本案，它就变成本法庭曾经讨论过的案件中最容易做出判决的案件之一”。汉迪认为“法律为人服务才有意义”，对“没有人对洞穴里约定的性质提出质疑——到底是属于单边协议还是双边协议，威特莫尔能不能被认为在他的提议被实施之前已经撤回提议”感到失望。汉迪认为“政府是一项人类事务，人们不是被报纸上的语言或抽象的理论所统治，而是被其他人所统治的。如果统治者理解民众的感受和观念，就会给民众以仁治。但如果统治者缺乏这种理解，民众享受到的只能是暴政”。
“在这些领域之外，我认为包括法官在内的所有政府官员，如果把形式和抽象的概念当成工具，他们的工作将做得更好。我想我们应该以好的行政官员为榜样，他们将程式和原则适用于手中的案情，从所有可以利用的形式中挑选出最适合得出正确结论的规则”。“政府的这一方法最明显的好处是，它允许我们依据常识富有效率地处理我们的日常事务。然而我坚持这一原理还有更深层的理由。我相信，如果要让我们的行为与接受我们统治的人们的情感保持合理一致，只有依靠这一原理的洞见，我们才能保持必要的弹性。与缺少其他特定的历史因素相比，统治者和被统治者之间协调的缺失，将导致更多政府垮台和更多人类不幸的产生”。
汉迪认为“判决本案不应忽视的元素”是民意，“最大的报纸集团之一就此问题做了一个民意调查”，“大约九成的人认为应该宽恕被告或给予象征性惩罚后释放”。汉迪认为应该“运用常识来断案”，他分析了影响结果的四种路径：检察机关的起诉、陪审团的判决、法官的判决、行政长官的赦免或减刑，认为“面对这一问题的最高行政长官可能拒绝赦免这些人或给他们减刑”。汉迪说，“我必须承认随着年龄的增长，我越来越对人们拒绝把他们的常识应用于政府和法律问题感到困惑”，“这些人已经经受的磨难和屈辱，比我们大多数人在千年之内可能要经受的还要多”。

7.斯普林汉姆法官主张“判案的酌情权”。“紧急避难抗辩内在的法律原则是，由于紧急避难而实施犯罪的人没有犯罪意图，所以不应该受到惩罚……如果探险者们出于紧急避难而杀人，那么他们就没有犯罪意图，或者说没有在实质的意义上故意杀了人，因此该被判无罪”。斯普林汉姆认为这是一桩疑难案件，“他之所以要被判无罪，并不是基于什么抽象的正义、理性、常识、自然法或者流行道德观念，或者民意调查，而是基于纽卡斯国的实定法，尤其是界定谋杀罪的那部法律条文及解释它的先例”。斯普林汉姆认为被告是“没有犯罪意图的‘故意杀人’”，他们是故意的，“但是他们并没有任何邪恶的意图。尽管他们没有因为盲目的冲动而杀害他人，但他们的确是出于一种自我保存的动机而杀人的”，“如果镇定公开的自我防卫不是故意行为，那么探险者们的这一行为也就不是故意的”。斯普林汉姆“考虑‘故意’一词在关于谋杀的法律条文中，其功能在于表明‘犯罪意图’或者‘犯罪故意’的要求”，“犯罪意图的要求促使我们对那些缺乏必要心理状态的被告人判决无罪”。
斯普林汉姆认为“紧急避难抗辩成立”。“本案中饥饿可作为一种紧急避难”，因为他们“从现场的医生那里知道，在没有食物的情况下再多活十天，只有‘极小的可能性’。他们从同一些医生那里得知，如果吃掉一个同伴，则至少可以多活十天”，沃尔金案（因饥饿偷面包）只是“否定了一个拥有充分选择机会的人的紧急避难抗辩”。“当时情形下杀人是生存唯一的选择”，“如果探险者们合理地相信，他们会在任何时候获救，那他们就可以从吃‘点心’开始，直到‘点心’吃完后再举行‘盛筵’。但是他们从专家意见中知道至少还需要十天才能被救出去。很难合理地让人相信，已经在忍受饥饿煎熬的人可以靠相当于女士手上的小碟甜品的营养再活十天。由于他们知道专家的意见，所以必须吃掉更具有实质意义的部分，比如手臂或者腿”，“我们现在想象一下，处于超乎我们想象的困境中的那些人会怎样做出选择。是死掉好呢，还是在不打麻醉药的情况下吃掉手臂或者腿，忍受一周或者更长时间的折磨好呢？”“一个处境危险的人所合理相信的，比一个检察官用事后诸葛之见所认为合理的要多得多”，“我们承认紧急避难抗辩的比例要求。但是我们拒绝认为它要求探险者去迁就起诉书，用没有什么实际效果的东西来充饥，或者在杀人确乎必要之前忍受痛苦煎熬”。
斯普林汉姆认为“身处危境不是被困者之过错”，“他们的确是自由地选择从事一项危险的运动，但这并不意味着最终境况的紧急避难可以追溯到他们的选择或者疏忽”，没有任何证据支持“探险者们在有预见的情形下走进一个随时面临山崩的山洞”。他认为“食物匮乏非疏忽大意造成”，“他们带的食物让六个人在山崩之后存活了二十三天，而且还要加上山崩之前的不知道有多长的时间”，“在他们的最初计划不为人们所知的情况下，我们必须认为，他们的给养足够让他们免于疏忽大意的指控”。他认为“如果一种随机的抽签是选择受害人的公平方法（假设需要选择一个受害者），那么受害人的同意是无关紧要的”，“在法律上，被害人的同意在纽卡斯国并不能作为一项谋杀罪的抗辩。在关于谋杀的法律条文中，杀人者的心理状态是决定性的，被害人的心理状态则是无关紧要的。因此，即使所有成员都同意并该同意一直得到坚持，这一契约也绝不能使得谋杀成为正当行为”。“被告人是否由于紧急避难而采取行动，以及他在特定情境中的确信是否合理，才是真正的问题”，“作为一个上诉法院，我们审查的是法律问题，对于重新调查事实则训练不足。但是，我们必须让陪审团的判决符合刑事案件中的证明标准。被告人必须得到排除合理怀疑的证明才能被定罪，否则就要被宣告无罪”。他认为“被告人是由于紧急避难而行动的，他对自身行为的紧急避难确信是合情合理的。紧急避难使得关于谋杀的法律条文的‘故意’一词所表达出来的犯罪意图要求归于无效”。
斯普林汉姆认为“惩罚被告有悖法律的目的”，“伯纳姆法官根据这些理论的多样性推论道，我们决不能探寻关于谋杀的法律条文的立法目的。但是他应该反过来看一看这些意图的内容。因为我们支持哪一种并不重要；任何一种意图都没有为惩罚本案被告人提供正当理由。惩罚他并不会阻止别人在将来也不幸陷入相同的困境当中。只要承认他们的行为是出于紧急避难，我们就会承认此点”，“不管我们如何理解这部法律条文的目标，这一目标并不能通过惩罚被告来实现。因此，即使根据那一法律他是有罪的（其实没有），该法也应该被搁置起来，因为在这里适用它并不会实现它的任何目标。惩罚这名被告人将是取抽象的形式而舍实质的正义”。他认为“法律存在的理由停止时，法律也随之停止。这是制定成文法的原则，同样也是司法的原则”，它并不是“对自然法的神秘莫测的或者迷信的追求”，但可以简化为“惩罚探险者并不服务于关于谋杀的法律条文的任何一个目标”，“我们的法律建立在为了特定目的而加入的契约的基础之上。当这些目的因为悲剧性的意外情况而不可能实现之时，服从契约的义务也不存在了”。“即使我们先前的观点是无效的，我们也必须让关于谋杀的法律条文之中的那一部分规定归于无效，它规定死刑是所有谋杀犯的唯一刑罚，而不考虑他们之间在心理状态和行为情状上的根本差异。即使该被告人是有罪的，他也罪不至死”。

10.特朗派特法官认同“生命的绝对价值”。“在法律看来，每一个生命都是极其崇高和无限珍贵的。这让每个生命具有平等的价值。没有哪一个生命可以超过其他生命。任何牺牲都必须是自愿的，否则就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊严”。特朗派特认为“紧急避难不是杀人的正当理由或免责事由”，“本案并不是一个有关紧急避难或者自我保存或者自我防卫的案件。它是一个有关平等的案件。如果说它关系到某种自我保存的权利，那它关系的也是这种权利在洞里的不平等确认。存活下来的探险者将他们自己的生命看得比威特莫尔的生命更为珍贵。本法院不能认为，纽卡斯国及其法律会支持这种暴戾和自私的不平等”。他认为“如果没有人主动牺牲，那谁也没有权利杀害不愿牺牲的人。每个人都有义务面对死亡，都不能违反最高的道德和法律义务去杀害他人”，“抽签的目的是为了赢家的利益杀掉输家。这一目标是在实施终极意义上的不平等。认为每个探险者都有平等的机会承担不利后果，这并不能为不平等的结果提供正当辩护”。
特朗派特认为“忍受不正义好过实施不正义”，“自我防卫杀人违反了在实施不正义之前忍受不正义这一原则。这是自然法的一项原则。它并没有因为不断受到违反而改变”，“自我防卫杀人违反了关于谋杀的法律的字面含义，这一法律要求惩罚所有的故意杀人。一个服膺‘立法至上原则’的国家，无法容忍司法机关对绝对的立法语言设限”。“探险者们则根本没有因为遇到障碍而不能遵守法律；他们是被诱惑违反法律的。他们太脆弱了以致无法抵抗这种诱惑。他们发现选择不服从法律比选择服从更有利。由于他们的罪行远非必要，服从法律也就绝非不可能。服从是可能的，也是恐怖的。但人们有权去回避这种恐怖吗？即使我们认为他们有这样的权利，我们也不能以此为由为杀人作辩护，因为杀人行为至少与他们力图避免的饿死一样恐怖”。特朗派特认为“杀人行为不可宽宥”，“即使为了保全自己的性命有必要杀人，正义也从来没有要求我们去杀人。正义要求我们面对死亡，而不是去杀害别人”，“与其说正义支持探险者们杀人的决定，还不如说正义应该被抛诸一旁”。“假如这些普通的不幸之人可以杀掉一个没有对自己构成威胁的人，而原因仅仅是如果没有那个人的血肉所提供的营养，他们将会死掉，那么，为什么一个患有肾脏疾病的公民不能杀掉一个拥有合乎他的肌体类型的肾脏的人，取走受害人的一边肾脏拿去移植呢？”“事实上，生命神圣原则首先是一个道德原则，其次才是一个法律原则”。
特朗派特认为“杀人永远不是‘划算’的交易”，“塔利会为挽救五个人杀掉一个人，为了挽救一百万人而杀掉一个人。但是他会为了五个人杀掉四个人吗？为了一百万人杀掉九十九万呢？可以想象，尽管根据他的冷血的算术，在每一个案子中‘划算的交易’都是非常明显的，但面对这些数字，连他那无情的直觉也会踌躇起来。如果所有的生命都有无限的价值，那么一个生命与两个生命就是同样珍贵的，与一百万个生命相比亦是如此。事实上，一个生命与无限个生命都是一样珍贵的。在预防性杀人中永远都没有划算的交易；有的只是手上带着鲜血的幸存者”，“如果某些人必须要被为了救别人而杀掉，那其他人也应该早点结束生命，而非以同类的生命为代价苟延残喘。只有当塔利所计算的单位只有有限价值时，他的原则才能适用，因为那样的话五个的价值总是超过一个的价值。但生命却不是这样的一个单位”。“如果就在那时一场没有预料到的山崩又将救援行动延长了两周，并且如果这些人通过无线电获悉了这一坏消息，那么五个幸存者中的四个正当地杀掉第五个就只是时间问题了”，“根据塔利的逻辑，每一次杀戮都是一项划算的交易；但是到了最后只有一个人活着，别的五个都被杀死吃掉了。如果我们认为为了救五个人而杀一人是正当的，那最终我们也会认为为救一人而杀掉五个人也是正当的”。
特朗派特认为“道德比杀人自保更重要”，“一个品德良好的人会自愿等待饿死而不是杀人。在这种恐怖而悲惨的境遇中，等待饿死，而非杀人，才是必要的行为。颗粒不进直到死亡是不那么容易做到的，但是难道它的道德必要性还不够明显吗？以自己的生命为代价克制不去杀人，这种修养正是我们所指的优良品质的一部分”。特朗派特认为“在构成关于谋杀的法律根基的生命神圣原则和那一法律所规定的强制性死刑之间，存在一种矛盾。那一法律条文本身就有冲突。这是废止法律条文的死刑规定的非常坚实的理由”，“此外，支持死刑的每一种原则在某种程度上都可以通过监禁来实现”，“支持死刑的原则并没有生命神圣原则那么重要”，他赞成支持有罪判决，但是反对死刑，“认定被告是谋杀犯的同时视他为具有无限价值的生命”。
11.戈德法官提出“契约与认可”。“我们依然相信遵守法律的义务并非建立在某种神秘的道德义务之上，也绝不是奠立于主权者的某种神圣权利之上，而是建立在我们遵守它的承诺上面，尽管这种承诺可能是默示的”。戈德认为“被害人生存权利被侵害” ，“被害人撤回同意的行为不容忽视”，“她（海伦）也完全颠倒了情形，存活下来的探险者与其说像强奸受害者还不如说像强奸犯，因为他们把威特莫尔当成了目标（不是性行为的目标，而是觅取食物的目标），通过暴力使其服从他们的意志，服务于他们的利益”，“他（威特莫尔）同意了掷骰子的公平性，而没有同意重新加入之前的那项协定”。“威特莫尔不是一个侵犯者。他没有任何罪行。如果有人必须死，没有理由一定应该是威特莫尔而不是其他任何一个人去死”，“如果同意是抽签的基础所在，威特莫尔的同意就不能由杀他的人推断或者解释出来；而应该看威特莫尔是否真的同意。但是他并未同意，因为他撤回了同意并再未同意过”。
戈德认为“被告须为自己的行为负责”，“如果一个男人为了被吸收进某个帮派而‘必须’强奸妇女，我们并不会以这种‘必要性’为由判他未犯强奸罪。但是如果他拒绝强奸妇女会导致那个帮派杀掉他并且他也知道这点，情形会是怎样呢？”“在两个探险者案中，被告探险者们负有重大责任。他们没有造成山崩，也没有把山崩的危险当作乐趣。但是他们自愿地走进一个布满危险的自然环境之中，可以预见在那里他们应对灾难的选择范围是狭窄的。他们为什么这么做？不是为了避免死亡，也不是为了采集食物，而是为了娱乐。因此我们必须断定，他们的自愿行为在很大程度上对陷入为了活命‘必须’杀人的困境之中负有责任。这一事实排除了他们铤而走险行为的必要性的抗辩力”。“为什么我对探险者们不是很同情呢？首先，因为他们的行为显得同意很重要似的，但是随后又漠视了受害者的异议。第二，他们的紧急避难行为是他自愿行为的结果”。“紧急避难是一种正当理由，而非免责事由。如果的确有可能出于紧急避难杀人，那么杀人者就应得到我们的赞扬和尊重，而且，任何制止这类杀人者的人应该受到非难，甚至可能构成犯罪。但在此处我们看到加诸塔利论点之上的限制：紧急避难并不适用于本案，或者说也不适用于任何非自我防卫杀人行为。如果探险者们是出于紧急避难杀了威特莫尔，那威特莫尔保护自己就是错的”，但“这荒谬至极。因此，探险者们没有资格运用紧急避难抗辩”。
“正如并非每一种恶行都是或者应当是犯罪，并非每一种美德都应当成为法律义务”，“法律仅仅要求我们弃绝一些严重的有害行为，而不要求我们像圣徒一样”。戈德认为“无罪判决可能会导致悲剧重复发生”，“假定他们早已确切地知晓杀人将会导致被处死，那他们杀死朋友的唯一理由就会不存在了，因为那样他们就会知道杀害他们的朋友并不会挽救他们的生命，反而会使他的死成为定局。我想这样的话会很容易阻止朋友之间互相残杀和互相取食人肉”。“如果相信惩罚不会有威慑效果是导致我们对本案被告做出无罪判决的理由，我们就会面临一个矛盾。因为下一次探险者们处于同样情境时，影响他们行为（在我们的假设下）的法律先例就会是我们的无罪判决，这只会使杀人的心理更加可能”。
她认为“法律与情感、文化不能截然分开”，“他（伯纳姆）在感情与理性之间设置了一个错误的二分法”，况且“同情并不是铁板一块的”。“有很多资料表明，关于谋杀的法律条文虽然表面上中立，却被不平等地适用了，不利于少数族群和穷人，尽管它降低了这些群体中的犯罪率”，“本案被告是一位特权者；洞穴探险是一种富人的运动。他的伙伴们与他同属一个阶层”，“坚持关于谋杀的法律条文也适用于该阶层的被告这一原则对我们来说极为重要”。她认为“理性与情感不应截然分离”，“没有人可以在语境之外进行法律推理，语境总是影响着人们的推理目的和内容”，“没有理性的法律是荒谬可憎的；而受限于理性的法律是不公平的和可憎的”，“理性不是来自于上帝，情感也非来自于DNA。就像法律本身一样，二者都是文化的产物”。

六、注释：
1.《洞穴奇案》中的杀人罪：“（纽卡斯国）联邦法典第十二条A款规定：‘任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑。’事实上，探险者案Ⅰ至少催生了两项修改该法律条文的建议，第一个建议法律详细规定什么构成故意，后一个建议赋予法官自由裁量权（指法官审理案件的过程中享有的自主判断的权力——译注），以助于他们可以选择一种恰当的惩罚方式。但是这两个建议都未获采纳”。
2.霍尔姆斯案：该案被告为了让严重超载的救生艇减轻负荷而杀人。储槐植在《美国刑法》中说“美国学者一般认为，要么按紧急避险宣告无罪，要么按谋杀罪审理”。《洞穴奇案》提到，当时“大陪审团不愿意指控他谋杀，迫使检察官将起诉减轻为非预谋故意杀人”。鲍尔温法官“告知陪审团，一定数量的水手是大艇航行所必需的，但超过这一数量的其他水手与乘客相比并没有任何特权，这些水手必须与乘客一起经受命运的考验。在这一原则的指引下，陪审团认定霍尔姆斯非预谋故意杀人罪成立，鲍尔温法官对他处以六个月的监禁和二十美元的罚金。霍尔姆斯服了监禁之刑，罚金则由泰勒总统赦免掉”。
3.杜德利和斯蒂芬案：在该案中，“英国的内政大臣哈考特爵士咨询了总检察长、副检察长和王室官员之后，批准起诉三名船员谋杀，但是法尔茅各斯的公众全部支持被告。因为担心出现宣告无罪的结果，法官要求陪审团进行特殊裁决。这意味着陪审团只是认定事实，不用对该事实是否构成谋杀罪做最后的裁决（这一安排使法庭即使在陪审团同情被告的情况下也可能判被告有罪）。根据陪审团认定的事实，法官宣告被告犯有谋杀罪，驳回他们的紧急避难抗辩。被告被判处绞刑，随后被维多利亚女王赦免了，提出赦免建议的正是支持起诉的哈考特爵士”。
4.行政赦免：根据《牛津法律大辞典》，赦免权是指“君主特权的行使，以赦免已决罪犯，批准刑罚的缓期执行和减刑，特别是判处死刑系适当时，将死刑减为无期徒刑”。赦免“指依据法律予以免除罪行或刑罚。一般而言，赦免依据国家元首的命令或者行政法令进行，也可以通过立法或者专门的赦免法进行。它可以是完全的和无条件的，也可以是有限制的和有条件的。在现代的不列颠，根据内政部长或苏格兰国务部长的提议，并由英王亲自签署批准书，赦免方能生效。在普通法中，国王不得赦免已经被控告的触犯刑律的罪犯，因为控告者已经获得了属于罚款的一部分财产。根据《1701年王位继承法》，赦免不能成为阻止弹劾的理由，但弹劾终止后，被宣告有罪的人可以赦免。完全赦免的效力不明确。据权威解释。在英格兰，彻底赦免可以完全免除某人的罪行。在美国，除弹劾案件以外，总统可以赦免除弹劾案件以外的所有反政府的犯罪。美国最高法院认为，赦免将完全免除罪责，被告因此而被视为无罪。但在美国某些州，赦免只免除刑罚而不完全免除罪责”。
5.司法立法：根据《牛津法律大辞典》，“根据先例主义和遵循先例规则，上级法院就某一特定案件的判决实际上确立了对以后同类案件具有支配效力的一般规则，并且可能如同议会法案一样制定新法律，这种现象有时被称为司法立法”。“严格地讲，法官无权制定或修改法律，除非是在有限的范围里，法院可以按照议会的授权制定规则。但是，法院根据‘遵循先例’和‘先例具有约束力’的原则可以判决，这些判决实际上是重申或修改众所周知的法律原则，此时司法立法就不可避免地出现了。这种司法判决在实践中具有同议会立法或委任立法同等的意义。其形式有：把旧的规则适用于新的事实，宣布某一规则不适用于某些特定的案件，扩充解释某一规则可以适用于其他具体情况，以上形式对具有立法或修改法律的效果。但是，法院只有在限定的场合，在已受理的个别案件的范围内，在已经提出的判决要点中，并且该判决不会引起其他问题（比如与其他法律冲突）的情况下，才可以作出旨在立法的判决。有时，法院也会为了避免司法立法状况的出现而拒绝做出一个具体的判决”。
6.紧急避险：根据《牛津法律大辞典》，“在不列颠法律中，对于何种程度（实在要确定的话）的紧急避险可作为对刑事指控的辩护理由并不明确。如果紧急避险所保护的道德价值明显大于因克制不为犯罪而保护的道德价值的，可以作为辩护理由。如，为挽救生命而超过限定的车速，为自卫而造成伤害或死亡。但在1884年，‘阿诉达德利和斯蒂芬斯案’中，在一条小船中漂流的两个人为了自己生存下来而杀死同伴并吃掉，该行为则构成杀人罪。当然，紧急避险不能作为一种普遍运用抗辩理由，它只适用于该行为在当时情况下明显是合理的非常特殊场合”。
根据储槐植著的《美国刑法》，“紧急避险发生在自然力量使得人们处于‘两害择一’的紧急情况下：要么违反刑法分则字面规定而造成较小的损害结果，要么遵守刑法条款而造成更大的损害。从社会政策上看，与其选择后者，不如选择前者，因为这样做有利于社会。经过很长时间的社会实践之后，这种做法得到了法律的认可，这就是紧急避险合法辩护”。
“牺牲小利保全大利，这是紧急避险合法辩护的基本理由。为使这种辩护成为合法，需要具备以下条件：（1）避险行为必须在紧急情况下实施。……（2）避险行为必须在不得已的情况下实施，如果另有更好的选择时，不成立紧急避险合法辩护。（3）因自身的行为（无论是故意行为还是过失行为）引起的危难，不能实施紧急避险。（4）行为人具有避免更大损害的目的，这是成立这种合法辩护的主观条件。即使一个行为在客观上起到损小利保大利的作用，但主观上缺乏这种认识，仍不足以成立这种合法辩护。……
（5）保全的利益应当大于牺牲的利益。这在实践中常常引起争议，因为这个问题本身是复杂的。在理论上有三项原则应被遵守：价值判断最后取决于法院的意见，而不是当事人的看法；人的生命价值高于财产；生命等价，即人的生命价值不因人的种族、年龄、健康、地位等不同而有差异。因此，为救一人而牺牲另一人是不符合紧急避险合法辩护的构成条件。如果在不牺牲一人则必然造成二人丧生的情况下，允许有紧急避险的合法辩护。但是必须附带一定条件，即不存在主观上的任意选择性。……又例如，两个人同在一条只能承载一人的救生筏上，不牺牲一人，则二人都将死亡，在这样的紧急情况下如果以抽签方式来决定谁应当牺牲，幸免者不是犯罪，因为别人的死和他自己的生都不是由他自己主观任意选择的”。

没有人希望关在笼子里 但问题是 给你一片没有边际的天空 你是不是真的敢要

实话实说是那些年那是你手机回学校开始看书吧

哦

。。。。。。。。。

好吧。。。。。。

为啥不引入“缺乏期待可能性”，和德日刑法三阶层理论，可以很好的解决这种问题。这些人只是符合了故意杀人的构成要件而已，但是“大刀向鬼子头上砍去”就不是犯罪嘛。所以仅仅以是否符合某条具体刑法条文来判断罪与非罪，明显不科学。“缺乏期待可能性”是可以阻却违法性的。通说最常举的例子就是“某人因自然灾害背井离乡，为求生存，与他人重婚。”就不够成重婚罪的。一个人的行为符合某个犯罪的构成要件，但是还要考虑其责任性，和是否有违法性阻却事由。