上官踏枫 上官踏枫
但愿世间人无病，何妨架上药生尘
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二次创作是否侵害原著著作权？(从cosplay、山lo、字幕组说起) 一.法律保护二次创作 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称“公约”），是关于著作权保护的国际条约，其规定联盟任何一成员国公民的作者，其作品在其他成员国应受到保护，此种保护应与各国给予本国国民的作品的保护相同。[i] 1992年10月15日，中国成为该公约成员国，根据“与各国给予本国国民的作品的保护相同”，故适用中国著作权法： 《著作权法》第十二条：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。” 《著作权法》第十四条：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。” 故法律允许翻唱、玩cosplay、拍摄cosplay写真、写同人文、基于原lolita版型再次设计、题材改编、翻译字幕等行为，其作品拥有著作权，也属于著作权法保护客体。在此声明，法律规定的此行为并非抄袭现存作品，也不是剽窃别人的创意当成自己的作品，而是明显地，甚至刻意地，以某一或某些作品为焦点，将它重新演绎出别的意义，瓦解原来的脉络、系统，以创出新的抒发，甚至颠覆。 例如西西的《肥土镇灰栏记》，以包公剧《灰栏记》为蓝本作二次创作，却带出了超越原作的深层意义。它的目的不是把现存作品或创意，声称成自己的创作，而是明显地以他作，来使作者的创意及意义有更佳的发挥，达致更好的创作效果。其他例子有胡戈的《一个馒头引发的血案》──以《无极》为蓝本的二次创作。同理还有人喷《冰上的尤里》涉嫌描图，都属于二次创作，而不属于抄袭。[ii] 二.但不得侵犯原作品的著作权 《著作权法》给予的改编权（著作权的组成部分之一）保护期，截止于作者死亡后第五十年的12月31日，所以二次创作虽然也受到法律保护，但是什么情况算侵权，什么情况不算侵权呢？ 不算侵权的情形：根据《著作权法》第二十二条情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。共有十二种具体情况，总结起来，一般以研究、教学、交流、公益、执行公务等社会性目的使用。结合公约中的“国民待遇原则”，故字幕组购买日本正版光碟并将其带回国内翻译成字幕的行为本身是合法的，但仅供个人学习、研究或者欣赏，不得传播。 侵权的情形：根据刑法分则第二百一十七条：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的……的规定，字幕组购买日本正版光碟并将其带回国内翻译成字幕，免费传播了，属于违反著作权法，但并不犯罪（刑法），也就是说只能行政拘留不能判刑。。。 即，在国内侵犯原作品著作权的法律前提，是以社会性目的和与以营利为目的不同。 三.侵权认定的实际法律实施 根据刑法分则第二百一十七条，侵犯知识产权案属于自诉案件，即著作权人认为其著作权受到侵害即可向法院提起诉讼。然后法院再根据作品的构成要素，如架构、设定、流程、情节、版型……等等艺术特征进行判断是否受到侵害，以此认定是否侵权。 这里有个侵权案例作为比较（严谨上要都找中国的案例，但是我实在是找不到了，如有人可以提供相关资料感激不尽）： 美国网络作家Steven Vander Ark写的《哈利波特辞典》，当初在网络上以“组织并讨论复杂又精妙的哈利波特世界”为目的，吸引广大书迷阅览。时候由RDR出版公司为其出版《哈利波特辞典》后，原作者J.K罗琳便控告Steven Vander Ark侵害其著作权，并获得法院的胜诉判决。法院认为Steven Vander Ark的作品大幅度依附于原作架构之下，且已逾越合理使用范围，判决必须修改后才能出版。（具体请关注《哈利波特词典》侵权案）[iii] 至于究竟要修改到什么程度，自然是修改到架构重复幅度减少到判定为不侵权为止。 而《冰上的尤里》和《肥土镇灰栏记》则不算是侵权，用时髦的话讲，叫致敬。就像论文查重，改到重复率低于某个标准才能发表一样，翻唱、cosplay（制作服装、道具，以及商演）、拍摄cosplay写真集、写同人文、基于原lolita版型再次设计、题材改编、翻译字幕，并用于盈利目的这些，由于都是基于原作的改编，所以都面临侵犯原作著作权的危险。 四.灰色地带 但为什么在不同的作品领域，同样是面临侵犯原作著作权的危险的二次创作，却有着截然不同的待遇？cosplay相关的没人说侵权，而山lo会被捶死呢？是因为这个“重复率的标准”是由原作者、二次创作者以及市场共同认定的。 比如，cosplay以及一些作品的同人文，可以为原作产生推广效应，带动原作的消费，所以很多原作者就睁一只眼闭一只眼了，默认给了“授权”；山lo由于完全抄袭原作，毫无创新，且抢占了原作的市场，使得有创新能力的原作受到侵害，故被大家深恶痛疾；国牌lo装走出了自己的路线，从设计要素层面来说，是独立自主的知识产权，获得了自己的品牌，所以能够被大家喜爱；华创等公司是直接获得了版权总代理的授权……所以，在不同的作品领域，原作者和二次创作者的关系都不太一样，这就是在市场客观条件下，双方对灰色地带的处理。 我们鼓励原创的同时，也要为一些有价值，有创新的“二次创作”后起之秀喝彩，同时拒绝抄袭与山寨，让我们共同为创新精神致敬。（商业转载请联系作者获得授权，非商业转载请注明出处。） [i]林少东.两岸著作权适用“自动产生原则”问题——鉴于“鱼图形”注册商标专用权行政确权纠纷案的思考[J]．福建师范大学学报（哲学社会科学版）, 2012年6期,P75—P81 [ii] 维基百科.二次创作 [iii]秋霞，链接：http://tieba.baidu.com/mo/q/checkurl?url=https%3A%2F%2Fwww.zhihu.com%2Fquestion%2F20156101%2Fanswer%2F14281852&urlrefer=918432256b9d5286324898b605ca0fa3，来源：知乎 原文链接：http://tieba.baidu.com/mo/q/checkurl?url=https%3A%2F%2Fweibo.com%2Fttarticle%2Fp%2Fshow%3Fid%3D2309404195151139491592%23_loginLayer_1519368537928&urlrefer=e195a3747451110000a26f071cfd2e8c
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你们有用汉剑练把式吗？
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